加大平台反垄断科学监管 增强互联网守法合规意识

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》述评

2021年第05期    作者:田小丰    阅读 2,396 次

2020年11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》），向公众征求意见。《指南》在对“二选一”、大数据杀熟、VIE构架的经营者集中申报等近年来争论较大的社会热点予以回应的同时，也就最惠国待遇条款、轴辐协议、杀手并购等竞争法新问题作了明确规定。

尽管《指南》出台并不意味着监管机构对互联网平台企业采取“审慎包容”的态度发生了根本性的改变，但正如《指南》第一条所言：“《指南》的目的是预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，……加强和改进平台经济领域反垄断监管。”笔者相信在可预见的未来，反垄断执法将逐步深入到互联网平台领域，这既考验执法机构的智慧，同时也对企业的反垄断合规提出了挑战。

一、反垄断合规的主体

所有平台经济领域经营者均可能成为反垄断执法的对象，也是合规的主体。指南中明确了三类主体，统称为平台经济领域经营者：（1）平台经营者，向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者；（2）平台内经营者，在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者；（3）其他参与平台经济的经营者。

1.由于平台经营者通过对数据、流量的控制，增加对平台内经营者、交易相对人、消费者的黏性和控制，具有不断强化自身的市场地位的冲动，也最有可能实施排除、限制竞争，扭曲竞争秩序的行为，必将成为反垄断监管的重点，当然也是最需要注重反垄断合规的企业。

需要指出的是，尽管原则上相关市场界定依然是滥用市场支配地位案件认定的前提。但同时《指南》亦考量到互联网经济相关市场界定的难度较高，往往成为反垄断执法的障碍。因此对滥用行为认定做了例外规定，即“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”。

2.作为平台内经营者和其他参与平台经济的经营者，尽管可能并不具平台经营者的市场势力，但依然可能违反《指南》的规定，成为反垄断执法的对象。如《指南》第六条明确规定具有竞争关系的平台经济领域经营者可能采取利用平台收集、交换敏感信息，利用技术采取协同行为等手段达成横向垄断协议。

3.同时《指南》亦涉及行政垄断：如行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织限定交易或指定交易，再如对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策等。显然，政府亦应做好公平竞争审查等反垄断合规工作。

二、反垄断合规的重点

（一）横向协议

1.算法共谋

《指南》第六条第一款第三项直接将利用数据和算法实现协调一致行为列为平台领域经营者达成横向垄断协议的一种。这一规定既是对于当前互联网经济中一些经营者利用算法共谋实现横向价格等共谋的回应，也是对于传统横协议认定经营者需达成明示协议或意思联络的突破。

2.信息交换

《指南》第六条第一款第一项明确禁止：利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息。尽管具有竞争关系的经营者交换价格等信息从而构成价格卡特尔是反垄断法发轫之时就严厉禁止的，然而经营者利用平台收集和交换敏感信息依然是比较常发的行为，因此《指南》对此也再次予以强调。

加之《指南》关于轴辐协议的规定，平台经营者应特别注意利用平台的敏感信息交换及算法等技术手段应用的合规。

（二）纵向协议

源于国际贸易的“最惠国待遇”在互联网领域，特别是在在线旅游、电子商务领域等得到普遍适用。“最惠国待遇”条款的使用有利于降低谈判成本和交易风险，增加忠诚度等。但是在特定条件下，亦会对市场竞争造成不利影响，例如德国反垄断机构在查处HRS案中就提到的“最优惠的客户条款限制了现有在线预订网站之间的竞争。此外，它们使新平台进入市场的难度大大增加，因为它们阻止新平台以更低的价格提供酒店客房”。

由于《指南》将“对市场的控制能力”作为认定最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议的一个要件，具备一定市场势力的平台经营者在适用最惠国待遇条款时，应按照指南明确合理的商业动机，且需要事先评估使用条款对市场竞争、消费者利益和创新可能造成的影响。

（三）滥用行为

1.低于成本销售行为

合理的价格竞争有利于市场的优胜劣汰。但是，为了排除竞争对手，具有市场支配地位的经营者低于成本销售其目的是消除竞争，不但损害竞争秩序，最终损害消费者福利。互联网行业，特别是具有一定市场势力的平台企业可能利用低于成本销售这一“烧钱”行为，达到排挤竞争对手，扩大市场份额的目的。《指南》第十三条对此做了禁止性的规定。

同时《指南》明确：（一）在合理期限内为发展平台内其他业务；（二）在合理期限内为促进新商品进入市场等为低于成本价销售的可能正当理由。企业在合规中应特别关注低于成本价销售的构成要件，即目的和效果是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利。

2.“二选一”可能构成限定交易

《指南》的一大亮点在于将“二选一”明确列为滥用市场支配地位的行为。从电商领域到外卖领域，“二选一”问题由来已久，一直未得到彻底解决。而《指南》将“二选一”纳入反垄断作为限定交易行为进行监管，必将对此类行为产生威慑。

《指南》对于“二选一”的情形区做了合理区分：（1）通过惩罚性措施实现对平台内经营者的逼迫，例如搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金；（2）通过激励性措施鼓励“二选一”行为，例如补贴、折扣、优惠、流量资源支持。《指南》对于上述两种情形给予了不同评价，即通过惩罚性措施实现“二选一”一般可认定构成限定交易行为”，而采取激励性措施只有“如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，可能被认定构成限定交易行为”。平台经营者应严格避免采用惩罚性措施，同时对激励性措施的竞争性影响加以评估。

3.大数据杀熟

经营者运用大数据收集消费者的信息，分析其消费偏好、消费习惯、收入水平等信息，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者从而获取更多消费者剩余的行为，特别是对于有路径依赖的客户销售更高的价格。这一行为在线旅游、汽车出行等市场长期存在，消费者反映强烈。《指南》从反垄断角度将大数据杀熟监管扩展到了整个互联网平台领域。笔者认为，除了明显的价格和交易条件差异外，通过优惠券或其他补贴的差别发放，减少老客户优惠券或补贴获取以实现“杀熟”效果的做法同样有可能构成差别待遇行为。由于《指南》明确平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。平台经营者在适用差别待遇时，除新用户的首次交易外，其他正当理由的证明责任难度明显增大。

（四）经营者集中

《指南》则明确规定了“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。这也意味着涉及VIE构架的经营者集中申报不再有障碍，而未申报情形被处罚的可能性也将大大增加。

此外，《指南》将“杀手并购”纳入监管视野，意味着平台企业并购时，即使未达到申报标准，也应按照指南要求从参与集中的一方经营者是否为初创企业、新兴平台，是否因采取免费或者低价模式导致营业额较低，以及是否存在相关市场集中度较高但参与竞争者数量较少的情况对竞争效果影响加以评估。总之，《指南》有很强的实用性和一定的前瞻性，对于反垄断“科学监管”具有重要的指导意义和价值，对互联网企业，特别是平台企业合规提出了更高的要求。

田小丰

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人，上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任，上海市法学会竞争法研究会理事

业务方向：竞争与反垄断、反商业贿赂、广告法