一、不可抗力基本概念

    “不可抗力（force majeure）”是合同法中的一个基本概念，无论是我国法律还是英美法体系下，均有关于不可抗力的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条，“不可抗力”是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。根据不可抗力的影响程度，合同责任得以部分或者全部免除。

    司法实践中，一般认定是否构成不可抗力会参照如下具体标准：1、主观要件，强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而其仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力；2、客观要件，强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。

    在英国法下，Donaldson大法官在Thomas Borthwick (Glasgow), Ltd. v. Faure Fairclough, Ltd. (1968) 1 Lloyd’s Rep. 16先例中对于不可抗力所需符合的条件进行了经典概括：（1）在一方当事人控制以外；（2）该方当事人在订约前无法合理预见；（3）事件的出现是该方当事人不能合理避免或者克服的；（4）不是主要因另一方当事人而引起。可以看出，我国法律和英国法对于不可抗力的规定原则上是一致的。

    当然，根据意思自治的原则，如果合同方在合同中约定了不可抗力事件的具体情形，则即使相关情形可能并不完全符合上述法律规定的不可抗力标准，当该情形出现时，合同当事人依然可以通过不可抗力进行免责抗辩。

    二、造船合同中的不可抗力条款

    作为对于船厂最为重要的保护性条款之一，造船合同中肯定都会包含不可抗力条款，无非是条款的详细程度不同。一般来说合同中的不可抗力条款分为如下三种：

    1、概括式。即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义，不具体罗列可能发生的事件（基本就是照搬前文中提到的法律规定）。如果合同签订后，客观情况发生了变化，双方对其含义发生争执，则由受理案件的仲裁机关或法院，根据合同的含义解释发生的客观情况是否构成不可抗力；

    2、列举式。即在合同中把属于不可抗力的事件一一罗列出来，凡是发生了所罗列的事件即构成不可抗力，凡是发生了合同中未列举的事件，即不构成不可抗力事件； 

    3、综合式，即在合同中既概括不可抗力的具体含义，又列举属于不可抗力范围的事件。 

    在笔者接触过的船舶建造项目中，有的规模较小的船舶建造项目可能会选择概括式的不可抗力条款，而绝大多数船舶建造合同，尤其是国际造船合同，均采用的是综合式的不可抗力条款（国际上常用的几种造船合同范本中均是如此）。

    试举几例如下：

    中国海事仲裁委员会（CMAC）标准新造船合同（“上海格式”）第十五条 交船时间的推迟和延长（不可抗力）：

    “1、延迟原因

    在实际交船前的任何时候，本船的建造或交船前所履行的条款（包括分包商的）因不可抗力的原因诸如战争、封锁、革命、暴动、战争动员、国内骚乱、暴乱、罢工、破坏、工厂关闭、当地气温超过35℃、天灾、公害、瘟疫或其他流行病、地震、潮汐、台风、飓风、风暴、或其他非建造方或其分包商所能控制的原因（如外部电源长期中断、铸锻件质量问题等视情况而定），以及任一描述的不可抗力，无论其性质前面是否指明，或建造方遭受损失或建造方工厂或其分包厂或本船的任何部分遭受火灾、洪水或其他有可能非建造方或其分包商所能控制的原因或由于设备和/或材料供应厂商破产，由于上述不可抗力的原因所产生的延迟时，建造方对此类延迟不承担责任，本船交付日期予以顺延，船价不得有任何扣减，但总的延迟时间不应超过所有此类延迟的总和并受本条中买方取消合同的权利和本合同所有关于有权和允许延迟交船时间的相关条款的制约。 

    2、延迟通知

    在建造方认为有权按本合同宣布延迟交船时，建造方应在延迟发生之日起七（7）天内以书面确认的方式通知买方延迟的日期和原因。

   同样，此类延迟结束七（7）天后，建造方应以书面或书面确认的方式通知买方延迟的终止时间，并确定由于此项延迟原因引起的本船交付的最大延迟日期。买方在收到该通知后三十（30）天内未能对建造方要求延迟交船作出反应，则被视为买方放弃反对延迟的权利。

    3、超时延迟而取消合同的权利

    如果所有允许延迟和非允许延迟的累计时间达到或超过（   ）天，但不包括本合同第二十六条所述的由于仲裁或买方违约或买方供应品延付引起的推迟，也不包括本合同允许的延长或延迟交船的日期，在这种情况下，买方可根据本条款并按照本合同有关条款的规定，以书面方式通知建造方取消本合同，该取消通知需经书面确认。建造方可在上述累计延迟时间之后的任何时候书面要求买方作出选择，这时买方在收到该要求后三十（30）天内通知建造方其取消意图，或同意将交船日期延长至双方商定的日期，在此双方理解并同意，如果再发生本合同规定的延迟而引起取消，买方仍有权按上述有关条款取消合同。 

    4、允许延迟的定义

    由本条第1款所述的原因导致的延迟，但不包括本合同条款所允许的任何其他交船日期的延迟应理解为（在此称为）允许延迟，并区别于按本合同第五条规定需调整船价的非允许延迟。”

    波罗的海国际航运理事会（BIMCO）标准新造船合同（NEWBUILDCON）第34条：

    “可允许的延迟

    （a）如果下列任何事件导致交船的实际延迟，交船日期应当顺延：

    （i）不可抗力事件

    （1）天灾；

    （2）政府的任何征用、控制、干涉、要求或干预；

    （3）战争威胁或行为、类似战争行为、恐怖行为或由此导致的后果；

   （4）暴乱、民众骚乱、封锁或禁运；

    （5）传染病；

    （6）地震、滑坡、洪水、海啸或极端天气条件；

    （7）罢工、停工或其他行业行为，但仅限于一般性质而非仅仅针对建造方和/或合同分包方或他们的雇员；

    （8）火灾、意外事件、爆炸（无论在船厂或是其他地方）；

    （9）对于建造方所使用的公用设施的任何中断；

    （10）任何和上述情形类似的，超越建造方或其分包方所能掌控的原因；

    （11）根据第27条（b）（试航—气象条件）导致的船舶试航的延迟。

    （ii）其他事件

    （1）根据第21条（a）（iv）（买方供应品）的规定，买方迟延供给任何部件或提供部件有缺陷；

   （2）根据第24条（b）或（e）（修改和变更）所进行的修改和变更导致的延迟；

    （3）根据第26条（规范和法规的变更）的规定，相应的规范和法规的变更导致的延迟：

    （4）根据第38条（b）(ii)（保险—保险赔款的分配）所规定的实际或推定全损；

    （5）根据第39条（c）（中止和终止—工作的中止）所导致的工作的中止。

    关于上述（i）和（ii），假如：

    （1）此类事件不是因建造方或其分包方的错误、疏忽、作为或不作为造成的；和

    （2）建造方或其分包方在签订合同时没有预见或不能合理预见的；和

    （3）建造方已遵守了下述分条款（b）；和

    （4）建造方已尽最大努力以避免或降低此类事件对交船的影响。

    （b）建造方认为有权要求交船日期顺延时，应在知晓延迟事件发生之日起十天内通知买方。如果建造方没有向买方发出此类通知，则不能要求予以延迟交船。建造方还应以书面形式通知买方：（A）在按照本款通知的任何事件已经终止后两（2）天内任何事件的结束；（B）在（A）种情况之后，尽快通知买方交船日期延长的期限。”

    除此之外，其他一些主要的国际标准造船合同格式（如日本标准造船合约SAJ等）中也都将“传染病”明确列为不可抗力情形之一。

    三、本次新型冠状病毒疫情导致的延期复工是否可认定为造船合同项下的不可抗力情形？船厂是否必然可以据此延长交船期？

    首先，如果造船合同中已经约定了传染病为不可抗力的情形之一，则将本次新型冠状病毒疫情导致的延期复工认定为不可抗力情形基本上没有问题。

    其次，如果造船合同中仅对不可抗力进行了概括性约定，笔者认为，本次新型冠状病毒疫情导致的延期复工依然非常有可能被法院认定为不可抗力情形。综合目前了解的官方信息，本次疫情与2003年的非典疫情有较多相似之处，并且相比非典，本次疫情传播速度更快、范围更广，目前国家已经把此次疫情纳入乙类传染病，采取甲类措施进行防控。从通常角度理解，本次疫情导致的延期复工具有不能预见、不能避免、不能克服的特征。更重要的是，根据案例检索，在（2004）沪二中民二（民）终字第354号、（2017）吉04民终441号、（2013）辽审二民抗字第14号、（2018）晋04民终2272号等案件中，法院均将非典疫情认定为不可抗力情形。

    第三，即使本次疫情被认定为不可抗力情形，船厂也不是必然可以据此延长交船期，或者说不是政府规定延期复工多少天，交船期就必然延长同样的天数。即使有不可抗力情形出现，合同方还需要进一步证明因为不可抗力使其合同履行受到了影响，即只有因不可抗力出现的违约情形才可得到免责。根据实务经验，我国很多船厂原本的复工时间可能就晚于国家法定假日结束日期，因此因疫情影响的天数可能会有所不同。另外，如果造船合同中对于不可抗力的通知有明确约定，则还需要做好通知工作，否则也可能影响合理延期天数的确定。

    四、对于我国船厂的法律建议

    1、立即向有权机构申请出具不可抗力证明（根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明）；

    2、立即梳理各正在履行的造船合同，检查其中的不可抗力条款，严格按照合同要求向船东先发送通知，并留存好书面证据；

    3、如合同中的不可抗力条款并未明确列明“传染病”情形，则需要更加密切关注船东的反馈，保持与船东的沟通，尽早知悉船东的看法，以便制定后续计划；

    4、完善保存本次疫情对生产造成影响的各类证据，以期能尽量多获得合理延期交船的天数。

    最后，笔者衷心祝愿各家船厂都能在做好疫情防控的基础上顺利完成生产任务，将疫情带来的不利影响降到最低。