【案情简介】

35岁的栗某系外来务工人员，2007年1月7日其在嘉定区某街道火锅店内就餐时因琐事与其他客人发生争吵，随即纠集同案犯张某（在逃）等人意欲报复。在火锅店门口，栗某与张某等人对数位被害人进行追打，在追打过程中张某等人致一位被害人死亡、两位被害人重伤。事后，栗某逃离上海，直至2013年9月16日至上海市公安局嘉定分局真新新村派出所自首。

栗某自首后，公安机关以故意伤害罪立案侦查，随后移送上海市人民检察院第二分院进行审查起诉。因栗某可能被判处无期徒刑以上刑罚，故上海市法律援助中心准予对其进行法律援助，指派上海市华夏汇鸿律师事务所计时俊律师担任栗某辩护人。

承办律师接受指派后，立即会见了栗某，同时与公诉机关取得联系，并查阅、复制了案件卷宗。在整合了所有材料后，承办律师对案件进行了深入的研究，对案件事实、刑法理论、法律规定进行了细致的梳理，发觉这起原本可能被判处无期徒刑以上刑罚的重案存在两大疑点：（一）侦查机关提供的证据材料存在“合理怀疑”之处，现有证据无法证明栗某构成故意伤害罪，且栗某本人在当时根本不知道有被害人死亡、重伤的事宜；（二）本案存在刑法理论中“实行过限”的行为，即张某等人对被害人造成的损害超出了栗某最开始的犯罪故意，这一行为不应当由栗某承担刑事责任。同时，辩护人也发觉栗某自首的原因之一是为了履行自己同时作为父亲和儿子的义务，希望能日早日赎罪出狱，更好地养育年仅七岁的女儿和赡养年迈的父母。随后，承办律师积极地与检察机关进行沟通，就相关法律规定交换意见，并得到了认可，故上海市人民检察院第二分院在审查起诉过程中，将案件移送至上海市嘉定区人民检察院办理。在嘉定区人民检察院，针对本案的证据不足和事实审查，援助律师又与主控检察官多次交流，本案被两次退回补充侦查后，最终以“故意伤害罪”起诉至嘉定区人民法院。

原本案件至此，承办律师审查起诉阶段的法律援助已经顺利结束，审判阶段的法律援助应当是由嘉定区法律援助中心另行指派嘉定区区律师进行，但由于审查起诉阶段华夏汇鸿律师事务所的承办律师的专业能力、职业操守及细致态度获得了栗某及其家属的信任，栗某及其家属主动提出希望有偿委托华夏汇鸿律所律师继续担任栗某的辩护人。双方于2014年7月4日办理了委托事宜，栗某委托上海市华夏汇鸿律师事务所计时俊律师、赵秦律师担任其辩护人。

在重新接受委托后，辩护人再次查阅、复制了上海市嘉定区公安局补充侦查的证据材料，多次会见了栗某，并展开如下工作：（一）详细梳理了相关刑法理论，决定以“实行过限”为其进行辩护；（二）调取了栗某山东老家的家庭情况，并收集了老家村民等为其出具的《求情书》；（三）积极与检察机关沟通，希望能变更罪名。

在辩护人的不懈地努力与检察机关公正处理下，最终检察院机关在正式起诉时变更了罪名，不再以“故意伤害罪”提起公诉，而是以“寻衅滋事罪”提起公诉，栗某可能判处的刑期即从无期徒刑以上刑罚变更为五年有期徒刑以下刑罚。随后，在法院审理阶段，辩护人积极为栗某进行辩护，共参与了两次庭审。终于，2014年12月25日，上海市嘉定区人民法院作出判决，采纳了辩护人的全部辩护意见，以“寻衅滋事罪”判处栗某有期徒刑三年。至此，一场即维护了法律的尊严又实现了辩护价值的案件划上了完美的句号。

【辩护意见】

在共同犯罪中，由于犯罪的主体是多数人，在实施犯罪的过程中，各个犯罪人很可能实施了超出事先共谋的范围，此时，其他共犯是否要对超出事先共谋范围的行为承担责任呢？

这就产生了实行过限的问题。所谓实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法对实行过限没有明确的规定，但一般理论上认为实行过限存在如下构成要件：

（一）在客观上，过限行为的实施者实施了超出共同犯罪故意的行为，而且该行为必须是已经发生的客观存在的犯罪行为，是独立于共同犯罪行为之外的行为。

即过限行为和共同犯罪行为必须是两个需要分别受刑法评价、在法律上具有独立意义的行为。内容于共同犯罪行为之中或者仅仅表现为共同犯罪行为的具体行为方式的行为，不得视为过限行为。

（二）在主观上，过限行为的实施者超出了共同故意的范围，在主观上表现为故意或者过失，对临时起意行为将导致的结果抱着希望或放任的态度。

所谓的共同犯罪故意，是指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为发生将导致的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。它不仅限于事前通谋形成的犯罪故意，也包括事前无通谋而形成的犯罪故意，甚至包括各共同犯罪人刚着手实行犯罪时或在实行犯罪过程中形成的，但排除事后的共谋。

本案中，张某等人的行为和以上的法学理论非常吻合，所以辩护人认为他们存在实行过限的行为。

【判决结果】

一审法院判决栗某构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。

【裁判文书】

本院认为，被告人栗某随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。结合本案的犯罪事实、危害后果及栗某有劣迹等，判处有期徒刑三年。

【案例评析】

辩护人认为本案在法律理论上存在三个重大的争议焦点：

一、栗某主观上是否具有对被害人伤害的故意。

从案件的发生情况来看，双方是由于酒后发生口角，栗某在吃亏后意图挽回面子，所以才会实施纠集张某等人意图对被害人“耍威风”的行为，因此一般情况下他仅仅是想找回面子，而没有主观积极追求或放任被害人死亡和重伤的故意。

二、同案犯张某等人对被害人造成的伤亡，是否超出了栗某的犯罪故意，他们的行为是否属于刑法理论上的“实行过限”。

由案发时张某等人乘坐车辆的司机的证言可知，栗某纠集张某等人去现场只是要求他们“教训”一下被害人，并没有要求张某等人携带刀具前往。从被害人陈述及被害人同行者的证言可知，栗某并未携带任何刀具，仅张某携带了刀具，且刀伤均是由张某等人造成的。辩护人通过对这些材料分析后得出，张某等人的行为导致的结果超出了栗某最初的犯罪故意，属于刑法理论上的“实行过限”。因此，张某等人对被害人造成的损害，不应由栗某来承担刑事责任。

三、本案是寻衅滋事还是故意伤害。

结合前两点的分析，辩护人认为栗某当时仅具有一个教训被害人的想法，其犯意表示应当是无故殴打他人，所以不应构成故意伤害罪。而对被害人造成重大伤害的行为系由张某等人实施，栗某与张某之间在故意伤害上不存在事前通谋。因此，辩护人认为栗某应当是构成寻衅滋事罪，张某等人构成故意伤害罪。

【结语和建议】

随着2013年《中国人民共和国刑事诉讼法》及《刑事诉讼法司法解释》的修改与出台，刑事案件的处理不论从实体正义亦或程序正义而言又迈入了一个新的台阶。辩护律师的权利日益得到保护、“合理怀疑”、“非法证据排除”被明确写入法条，种种事宜都充分体现了中国法治进程的进一步前进。在本案中，辩护人依法行使自身权利，以专业能力、职业操守为自己的当事人争取了合法权益；公安机关、检察机关、审判机关依法行使职权，即维护了刑法的尊严、保护了被害人的利益，同时也维护了实体正义与程序正义，使被告人能“罪责刑相适应”。