从“天津老太持枪案” 谈刑事管控的适度性

2017年第02期    作者:文字整理 许倩    阅读 13,104 次

主持人：王恩海   刑事业务研究委员会副主任、上海恒建律师事务所兼职律师

嘉宾：朱薛峰  刑事业务研究委员会副主任、上海瀚元律师事务所主任

张小明  刑事业务研究委员会副主任、北京京都（上海）律师事务所律师

王思维  刑事业务研究委员会委员、上海博和律师事务所合伙人

 

王恩海：大家好！我们今天讨论的主题是天津老太赵春华因摆气球射击摊而获刑一案，我先把案情做个简单介绍：被告人赵春华摆了个射击摊位，她所使用的射击用具是玩具枪，用的子弹是塑料子弹，公安机关在巡逻时发现并从摊位上查获了9支涉案枪型物及枪支配件。经公安机关物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支，法院据此认定赵春华构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑三年六个月。媒体对该案进行了报道，引发了社会的广泛关注。在此之前，福建高院审理了一起走私武器案，被告人因从境外购买仿真枪而被判处无期徒刑，该案也引起了社会公众以及专家学者的讨论，现在这个案件已经进入了再审程序。

后来赵春华提起上诉，二审法院认定的事实和一审完全相同，但在量刑上作出了改判：改判被告人有期徒刑三年，缓刑三年。二审法院改判的理由是被告人非法持有的枪支刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低。同时，在二审期间上诉人能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。

二审审理期间，赵春华的两位辩护律师提出了比较多的辩护意见，其中一项意见与我们今天讨论的主题有关。辩护律师认为，法院认定涉案物品为枪支的依据是公安部颁发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，该“判据”所依据的试验及理由不科学、不合理，该“判据”确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据；目前没有法律、法规、规章对枪支作出定义，只能根据《枪支管理法》的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为枪支标准。法院驳回了该辩护意见，理由在于《枪支管理法》对“枪支”的界定未包含可供执行、具体的量化标准，需要由有权机关作出进一步界定，而公安部为枪支管理主管部门有权制作相关规定，因此，“判据”合法有效，应当适用。

这就是案件的基本情况，现在我们先讨论第一个问题，那就是为什么一审法院的判决会引发社会的广泛争议？

张小明：我觉得原因是标准的制定是按照比动能为1.8焦耳每平方厘米这个数据。这个标准制定出来以后，老百姓不清楚，这个标准所对应的是什么枪支也不知道，类似的行政处罚也没有广泛宣传，实在是出乎公众理解，这是在老百姓层面。那在专家层面的争议也非常大，很多专家学者包括司法界的认为1.8这个标准太低了。这个1.8焦耳在国际层面上也是很低的，是我看到最低的。所以这个立法引起了很大的争论。

 

王思维：我觉得从刑事立法的角度去考虑，一部法律能不能被老百姓接受或能否符合老百姓日常认知，是随着社会发展的不断变化而变化的。就现在这部刑法典而言，相对来说还处在发展期，无论是从罪名数量还是从刑事法网的严密度来说，对社会管控是一个越来越强的趋势。而老百姓对法律的适应肯定需要时间，在社会高速发展的背景之下，任何一部成文法典都可能会面临这个问题。枪支管理的一些规范实际上很严格，但是老百姓没有获知的渠道，这种情况在司法实践里并不是个别现象，是普遍的。

 

王恩海：从刚才各位的发言可以得出一个结论，那就是我们对枪支的认定标准太低了，超出了一般人的认知范围。那下面我们能不能谈谈我们国家的枪支认定标准是怎么一回事，又经历了什么样的发展历程。

 

张小明：我查了一下规定，2001年公安部有个《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，当时运用的是干松木的一个标准，就是拿一把枪在一米之外朝着厚度为25.4毫米的松木射击，弹头或弹片只要能卡住，就属于枪支，可以致人伤害。到2008年3月1日，实施了一个公安部门的行业标准，叫《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，这个规定里把枪支认定改变了，用比动能来判定。据我了解，比动能是国际趋势，更加客观、量化。但是规定把比动能设定为大于等于1.8焦耳每平方厘米这个很低的标准。我们再看了下当时制定标准的主要起草人季俊的解释，他是南京市公安局的一个专家，当时做实验的时候，把枪放在距离猪眼睛10厘米到20厘米之间进行射击，他发现1.5焦耳每平方厘米就可能造成伤残。最后结论却是1米内致伤下限值定为1.8焦耳每平方厘米。但是在这个实验里面，我没看到他的具体推论，我觉得他没有把数据从距离10—20厘米的1.5焦耳变成距离1米的1.8焦耳的理由讲清楚。他是希望最大限度保护公民人身安全，所以他认为只要对眼睛有伤害就构成。另外还有个问题，这个标准是2007年10月29日发布，2008年3月1日实施的，发布之后到2008年，刚才讲到的季俊和张晓俊、李松于2008年5月在《江苏警官学院学报》上发表了一篇论文，题目是《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》，这篇论文解释了刚才我讲的用猪眼睛试验的过程，得出结论是1.8焦耳。而有意思的是几乎同一时间段，2008年3月的《福建警官学院学报》上发表了署名为中国警官学院刑技一系和警犬技术系，以及福建警官学院刑事科学技术系的一篇论文，题目叫《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》，研究结果得出来是16焦耳每平方厘米才具有杀伤力，潜台词也就是说要达到16焦耳才能够符合枪支管理法上要求的足以致人伤亡的标准。这里的问题就在于标准2007年制定之后，2008年这两篇重要的论文才发表。假设这个标准达到了部门规章的层级，我认为根据《规章制定程序条例》应当公布并征求公众意见。

 

王思维：我觉得标准本身是不是合理不是我们法律人或律师行业能去考虑的问题，相关自然科学运用在枪支鉴定上要比法律的作用大得多，那我觉得更多的还是要回归到法律本身，回归到刑事立法的必要性角度，去考虑枪支认定的标准。无论刚刚张律师所讲的是1.8焦耳或16焦耳，刑法为什么要把枪支作为一个比较特殊的物品来进行管制？我们持有很多东西是合法的，但持有枪支一定是非法的。为什么会这样，是因为枪支作为一种武器，比一般性物品、一般常规武器具有更大的杀伤力，这是刑法对其实施管制的最基础所在。回过头来想，其实很多物品有攻击性，无论在法律上枪支的鉴定标准是怎样的，一旦涉及到是否入罪的问题，不能仅仅因为达到了一般枪支鉴定标准就把他入罪。因为刑法的管控基础是这个枪支一定要比其他物品有更大的威胁力和杀伤力。那回到这个案子，退一万步讲，就算有几把玩具枪达到了1.8焦耳每平方厘米这样一个标准，因为涉及到入罪，这个枪支一定是没有一般性的、刑法没有严格管控的其他物品的杀伤力大，它就是把玩具枪，所以也不应该去入罪。那我想对这个标准去反思的话，无论要设定怎样的标准，刑法应当是一个独立判断的过程，而不是行政法规认定是枪支，那这就是刑法上认定的枪支。

 

王恩海：我补充一下，刚才张律师讲的是非制式枪支的标准，除此之外，刚刚提到的福建案件涉嫌的是仿真枪，公安部《仿真枪认定标准》明确规定，下列三种均属于仿真枪的范畴：（1）符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；（2）具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；（3）外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。我相信大多数人看了后都很难接受这个标准，枪口动能比不管数值多少，总是可以击发的，而第二种和第三种标准是即便不能击发，也是仿真枪，这种标准低得让人难以接受。那我们能不能讨论一下，为什么有这么低的标准？

 

朱薛峰：枪支管控严格到什么程度，法律规定必须明确具体，公众应当充分知晓。本案中所指控的枪支，有击发的功能，有一定杀伤力，能产生某种危害后果。王老师刚才所说的仿真枪，外形比较像枪，可能经过改造会有一些杀伤力，会产生一定心理的威慑。不管是有杀伤力的枪支，还是仅仅有威慑力的仿真枪，法律只要规定其为枪支，非法持有会负刑事责任，我们必须要遵守。但是这种规定必须为公众广泛的认知。另一方面，我们要反思这样的规定是否合理。枪支之所以被严格管控，非法持有应当入刑，因为枪支的使用可能导致严重的危害后果。本案中枪支，射击气球，没有造成危害结果。他还是我们原来要严控的对象么？

王恩海：刚才王思维律师所讲的，我的理解是不管标准多么低，只要宣传到位，做出的判决就是合理的，能为社会公众所接受的。这个结论站得住脚吗？

 

王思维：这可能是王老师对我的话有点误解，其实从我的本意，我是想说明一部立法只要是成文法，总是有领先于民众的意识，尤其在社会变化很快、新事物不断滋生的大背景之下，我们的立法没办法回避这些问题。那么能够做到的无非是在立法的时候，尽量做到在生活常识上、在老百姓的日常认知幅度以内能否符合常理。讲到枪支这个问题，听到朱律师讲的，我想到了另一个问题，为什么我们把枪支的标准规定得这么低，刑法为什么要把枪形物当做枪支来规定，因为你用这种枪的危害性可能主要在受害人角度分辨不了到底是真枪还是假枪的时候，所以刑法就一揽子定罪，全部纳入到刑法处罚范畴。这就导致我们的法定刑设置没有区分制式枪、仿真枪、非制式枪、单纯的没有击发功能的枪形物等。

 

王恩海：通过刚才的讨论，应该能得出一个基本结论，就是我们国家对枪支定如此低的标准，主要是为了维护社会治安，公安机关是出于社会防控的目的而设置的这个标准。我们下面要讨论的问题是，在刑事诉讼中，能不能直接采用这个标准？因为刑事诉讼不仅要惩罚犯罪，还要保障被告人的利益。从现有的判决来看，司法机关基本上都是在适用的，而这种判决显然出乎了大多数社会公众的预期，在本案中，辩护律师也提出了类似的辩护意见，但被法院驳回了，我们能不能就这个问题讨论一下标准是不是一定要一致，如果不一致，法院有什么样的理由来向行政机关作出说明？

 

朱薛峰：王老师说公安机关所做出来的鉴定意见或者公安内部的行政规章，我个人认为不能全盘采纳，只应当做刑事裁判的参考。法官也是一个社会人，他也有自己生活的经验，和作为一个社会人的基本判断。刑法所规定的行为犯、危险犯或结果犯，着眼点都在于行为最终可能造成严重的社会危害。法官对于指控的行为，应该基于经验法则，有一个是否有社会危害性的综合判断，而不是僵化地采信行政机关的某些标准。当辩护律师就类似问题提出反对意见时，法官经常会问这样一个问题：你能给出更专业的意见么？这是挺纠结的一个问题。刑事案件的特殊性，显然要求对某些专业性极高的问题，法官可以参照行政机关的专业意见，尊重经验法则，对社会危害性有个综合的考量，做出一个独立的判断。

 

张小明：我觉得这里面可能涉及两个问题，对法院来说一个是枪支类标准问题，另外在认定枪支标准之后，怎样认定被告人是否构成犯罪，这是完全不一样的。就算认定确实是枪支，那是不是在具体案件中就算犯罪，这是另外一个问题。就这个案件来说，2008年新的标准1.8焦耳公布之后，突然出现了很多类似的案例，在这种情况下，我觉得没有体现出来法院以审判为中心新的司法改革的形象。你看这个案子里二审判决书中法院认为公安机关有权进行枪支管理，这是他们的职权范围，上述标准“合法有效，应当适用”。似乎颁布的无论是规章或规定，只要合法有效，就直接适用，而不是参照适用，我认为是完全不对的。法院跟检察院、公安机关之间是互相监督的，作为最后一个保护被告人合法权益的机构，应当按照刑法的标准独立去判断是否构成犯罪。回到刚才讲的枪支问题，首先看枪支管理法，法律本身要求足以致人伤亡，现在这个1.8焦耳标准来源于10到20厘米对猪的眼睛可以造成伤残，枪支在实际生活运用中谁会这么近距离的对眼睛射击。特别到现在为止，已经有这么多案子，也有这么多争议，我相信作为刚才朱律师讲的社会人，法官应该知道这些争议存在。

 

王思维：其实我刚才也提到了，刑法在做任何一个关于行为性质认定的时候，应当提倡刑事的独立判断。讲到这个具体的案子，我觉得对枪支管理法而言，枪支管理法所追求的枪支标准，无论是刑事司法或民事审判，对这个标准没有权利去否定，如果这个标准是经过合理的立法程序去形成的。这个标准不能在司法实践里去否定，这应该是前提。那么对于刑事审判而言，要做的是把行政管理法中的枪支和需要入罪的枪支做一个区分，应当加入的考虑因素是可能的社会危害性，因为犯罪最根本的特征就是它的社会危害性比一般的违法行为要重。谈到这个案子，我觉得虽然这个枪有可能被认定成行政法规上的枪支，但如果要入罪，还要看这个枪支能不能造成符合刑法关于犯罪特征所要求的社会危害性，我想这是刑法独立判断比较重要的一个因素。其实很多引起争议的案件，比如醉驾刚出来的时候，所有醉驾行为都要入罪，当时最高院副院长即现在的司法部部长张军特地在媒体上说，还是要看行为的具体危害。我想这是刑法独立判断的一个能够去加入的因素，这是我的观点。

 

王恩海：大家对这个问题的观点还是比较一致的，就是法院应该有一个独立审查判断的权力，刑法并不是依附于其他部门法，有它的独立性，它有自己的核心价值存在。这种问题显然应当引起足够的关注。

今天我们讨论的最后一个问题是，在社会的关注下，本案最终改判缓刑，根据媒体报道，这种类似的案件有很多，下面我们讨论一下本案的最终处理结果对其他案件会有没有影响？如果有影响，会有多大？

 

朱薛峰：就本案的判决结果本身，因为和其他类似案件的处理口径差不多，我不认为对其他案件的裁判有任何直接的影响。但是本案所引发的媒体关注、社会热议，司法机关值得反思。判决中的缓刑适用，是我比较担心的一件事。很多案子，是不是构成犯罪，证据是不是有问题，在审理时控辩双方有很大争议。这类案件往往被缓刑判决给消化了。已经暴露的问题被继续掩盖着。我们尊重被告人在个案中的选择。当庭认罪，赢得了缓刑适用。我们今天对于该案的讨论，已经远远超过个案的意义。法院裁判标准是否合理？法院对于公安机关的鉴定意见采信口径是否合理？公安机关的枪支认定标准是否合理？枪支认定标准出台的程序是否合理？枪支专家们尚有16焦耳到1.8焦耳的巨大的认识分歧，枪支认定标准就出台了。媒体、公众对本案的疑惑还未解开，缓刑判决就收场了。刑事裁判的实体和程序问题，行政法规制定的实体和程序问题，在本案中都集中爆发。这些问题日后如何解决，我们应当持续关注。

 

张小明：这案子一开始一审的时候被告人是认罪的，律师给她罪轻辩护，希望能获得缓刑，因为当时他们去看了下案例，觉得虽然不太合理，还是认了，但没想到判得那么重。而到了二审，律师意见认为是无罪。我认为这个案子里有个理念的问题，我们以往谈到冤假错案大多数涉及的是判死刑判错了，把人错杀了，或者判了死缓，最后发现有错，改成无罪的重罪案件。这种案子在我看来也是一种冤假错案，我认为她是无罪的，如果判成缓刑，实际上这个法律问题没有解决，我不知道她最后会不会申诉。所以我觉得首先大家观念要改过来，冤假错案对任何人来说，影响都非常大。而且这个案子还引发出另外一个问题，我们是不是在刑法实际实施或适用的时候，还有其他罪名，授权或者未授权而事实上由行政机关来决定入不入罪，这种权力是不是还要授权给他们。

 

王思维：我关于这方面的观点倒恰恰和张律师有点不一致，从我的角度，我觉得我们国家的刑法典修得太庞大了，有400多个罪名，这么多条，再加上司法解释和各种规范性文件，我不知道有哪个人对我们这部刑法典都熟悉，我估计王老师在我们四个里是最熟悉的，但我相信王老师也不可能对刑法典里的每一条都熟悉。从整个立法趋势上看，行政刑法和自然传统的刑法应该是分立的，很多国家的法定犯罪其实就是规定在行政法典当中，比如说证券犯罪。这样设定的好处就是必然会使行政处罚的责任和刑事处罚的责任形成差距，如果在同一部法典里说，这样的标准1.8焦耳是枪支，要行政处罚，它规定的刑事处罚一定高于自己规定的行政处罚的标准，一定会拉开差距。那其实现在很多罪名，把行政法逼上了绝境，这个事情只要做了就是犯罪，没有行政处罚的空间，变成了法律责任一元论，就是要消灭行政处罚。就我们个人讨论来说，在这个观点上我和张律师不太一样，刑法应该把这部分法定犯交给更合适的法域，不要再去规定，这是我一方面的思考。另外一个思考是，为什么一审出了这样一个判决，无论是不是有罪，哪怕她有罪，大家都觉得不应该是这个结果，为什么判了实刑？讲到二审判缓刑，此问题和张律师的观点一致，我觉得刑法里面对轻罪的适用比对重罪的适用还要谨慎，因为轻罪的基数太大，如果轻罪的标准被划得特别宽松，会有太多太多人被贴上犯罪这个标签，我们全国可能600万的监狱在押犯可能80%是轻罪，过10年20年，会有多少人被贴上罪犯这个标签？

 

王恩海：刚才我们就本案展开了一系列的讨论，取得了一些共识，当然也有不同观点，应该说今天的讨论还是有意义的，其中有些问题不仅仅在本案中存在。例如行政机关做出的的决定在刑事诉讼中的地位到底是怎样的？法院的职权、地位、依法独立审判在遇到类似问题时是如何体现的？再如王律师刚才讲到的法定犯中，刑事责任与行政责任到底应当怎么来区分？显然这些问题值得进一步思考。

今天的咖吧讨论就到此为止，感谢三位嘉宾的参与。