交易结构设计是上市公司收购的核心环节，如何设计出一份既符合监管要求，又能够满足交易双方意愿、降低交易风险，同时能顺利实现财务并表等收购目的的交易方案，是收购方与各中介机构最为关注的核心问题。我们经办多起A股及港股上市公司收购项目，涵盖协议转让、表决权委托、非公开发行、要约收购、间接收购及二级市场增持等多种交易手段。本文将根据我们所积累的项目经验，结合《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）、香港《公司收购及合并守则》（以下简称“《香港收购守则》”）等法律法规，总结出在上市公司收购项目中，交易结构设计需要关注的核心要点以供参考。

一、   “控制权的认定”是上市公司收购交易结构设计的起点

上市公司收购，最终体现的法律后果是收购方获取一家上市公司的控制权，因此，何为控制权、何时取得控制权、用何种方式取得控制权就成为整个交易结构设计的首要考虑因素，不仅交易双方十分看重，监管也非常关注，“控制权的认定”往往成为交易方案能否获得监管认可，能否顺利实施的关键。

l  《收购办法》第八十四条： “有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。” l  《香港收购守则》定义： 控制权(Control)：除文意另有所指，控制权须当作是持有或合共持有一间公司30%或以上的投票权，不论该（等）持有量是否构成实际控制权。

《收购办法》第八十四条规定了五种拥有控制权的情形，一是通过控股实现控制，收购方可以通过协议转让、要约收购、上市公司定向增发（以下简称“定增”）及间接收购等多种方式直接或间接持有上市公司50%以上的股份拥有上市公司控制权；二是通过表决权实现控制，包括收购方直接或间接持有30%以上的股份对应的表决权，以及收购方即使未持有30%以上的股份，但存在与其他股东被认定为一致行动人、表决权委托等情形，可实际支配合计30%以上的表决权等；三是通过董事会席位实现控制，收购方可与转让方及上市公司交涉，对原董事会进行改组，决定上市公司半数以上董事会席位；四是对公司股东大会的决议产生重大影响，《收购办法》第八十四条并未明确“重大影响”的认定依据，需结合上市公司股份比例较为分散等个案情况进行判断，参考《首发业务若干问题解答(一)》问题10关于实际控制人的认定，与发行人股东大会相关的描述包括股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等，可在论证收购方符合拥有公司控制权时参考；五是中国证监会认定的其他情形，为兜底条款。

 《香港收购守则》对控制权的规定与《收购办法》存在重合之处，收购方持有或与一致行动人合共持有一间公司30%或以上的投票权（即表决权），不论该（等）持有量是否构成实际控制权，即符合《香港收购守则》对“控制权”所下之定义。

《收购办法》与《香港收购守则》对控制权的认定存在差异，实践经验表明，唯有了解不同市场证券监管部门对上市公司控制权的认定标准，方能在上市公司收购交易结构设计中有的放矢。

二、   “收购方式”是上市公司收购交易结构设计的重点

上市公司收购的方式主要包括：协议转让、要约收购、认购定增、间接收购等。常规而言，收购方可通过一种或结合多种收购方式收购上市公司，本文将以较为常见的上市公司收购方式为例，突出不同收购方式间的差异、优势以及综合运用时彼此之间的协调关系。

（一） 要约收购

仅通过要约收购取得上市公司控制权的案例在A股中较为少见，但采用其他收购方式是否触发要约收购义务是上市公司收购过程中必须考虑的问题。无论采用何种收购方式，一旦收购方持有表决权比例达到或超过30%，都有可能触发强制要约收购义务，故本文先予介绍要约收购需注意的核心要点。

1.强制要约收购义务的触发

l  《证券法》第六十五条第一款： “通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。” l  《收购办法》第二十四条： “通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。” l  《香港收购守则》规则26强制要约： “26.1必须作出强制要约的情况除非获执行人员授予宽免，否则当－ (a) 任何人不论是否透过在一段期间内的一系列交易而取得一间公司30%或以上的投票权时； (b) 两个或以上一致行动而持有一间公司的投票权合共不足30%的人之中，任何一个或以上的人取得投票权，结果令他们合共持有该公司投票权的百分比增至30%或以上时；”

根据上述规定，无论是收购境内上市公司还是香港上市公司，收购方（含其一致行动人，下同）持有表决权比例达到30%时继续收购的，即可能触发强制要约收购义务。

如触发全面要约收购义务，收购方须向所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（“全面要约”），要约人应当购买被收购公司股东预受的全部股份，即一旦收购方触发全面要约收购义务，其收购股份的数量将不可控。根据《证券法》第七十四条，要约收购完成后，被收购上市公司公众持股比例低于25%的（股本总额超过人民币四亿元的，为10%），该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易，从而产生被收购上市公司退市的风险。

同时，根据《收购办法》第三十五条，要约人的收购价格不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购方取得该种股票所支付的最高价格，由此可能会给收购方带来过重的资金负担。

2.部分要约or全面要约

l  《收购办法》第二十四条： “通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。” l  《收购办法》第四十七条第二款、第三款： “收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合本办法第六章规定情形的，收购人可以免于发出要约。 收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；但符合本办法第六章规定情形的，收购人可以免于发出要约。符合前述规定情形的，收购人可以履行其收购协议；不符合前述规定情形的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。” l  《收购办法》第五十六条第二款： “收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约。”

根据上述规定，在收购境内上市公司时，如果收购方持有的表决权比例恰好在30%，并不触发全面要约收购义务。如收购方计划取得上市公司超过30%的股份，可先收购上市公司30%或者以下比例的股份，再通过主动发出部分要约的方式达到计划收购的持股比例，避免触发全面要约收购义务，如周大福收购ST景谷（600265）[协议转让30%+部分要约25%]。同时应注意，根据《收购办法》第二十五条的规定，在发出部分要约时，预定收购的股份比例不得低于上市公司已发行股份的5%。

3.触发强制要约收购义务的应对

根据《收购办法》第六十一条，如触发强制要约义务，收购人预计无法发出全面要约的，应当在30日内将其或者其控制的股东所持有的被收购公司股份减持到30%或者30%以下。

如发出全面要约，收购方需做好充足的资金预算，并向中国结算办理履约保证手续（以现金作为履约保证的，应不少于收购价款总额的20%；以银行保函作为履约保证的，保函金额应为要约收购所需全额资金）。同时，收购方需考虑维持被收购公司上市地位将采取的具体措施，如限期转让超出部分的流通股、向独立股东发行新股等，在签署股份转让协议时，也可与转让方约定承诺不就股份转让后剩余股份接受收购方发出的要约，并且可争取其他大股东支持，出具不接受要约的承诺，如嘉华控股收购万通发展（600246），其在披露《要约收购报告书摘要》时已取得上海富诚海富通资产管理有限公司及万通控股不接受要约的承诺。

在收购香港上市公司时，可通过取得转让方及其他合计不超过6名股东的“不可撤回的不接受要约的承诺”，以避免要约完成后公众持股量低于最低比例。根据香港证监会收购执行人员发出的《应用指引12收集不可撤回的承诺》，在上市公司根据《香港收购守则》发布3.5公告前有限期间内（作出要约的确实意图的公告），收购方可接触不多于6名股东，取得上述股东出具的不可撤回的承诺，该有限期间需与执行人员事先协定，根据我们积累的项目经验，该有限期间一般不早于3.5公告前两天。 

（二） 协议转让

协议转让方式在收购价格、比例、交割条件等方面均具有较强的灵活性，在实践中，最常采用的收购路径通常为协议转让或协议转让搭配其他方式进行。

1.协议转让+董事会席位控制

（1）仅通过协议转让收购股份

根据《收购办法》第二十四条、《香港收购守则》规则26，无论是收购境内上市公司还是香港上市公司，收购方持有表决权达到30%时继续增持，即可能触发强制要约收购义务。因此，收购方仅通过协议转让的方式进行收购，需将收购比例控制在30%以下（包含本数，实践中一般低于30%）。此外，为明确对被收购上市公司的控制权，收购方在完成收购后，其持有的表决权比例应比第二大股东高出一定比例，故此种交易方式较适合于收购股权较为分散的上市公司，如蠡湖股份（300694）[协议转让29%]，协议转让完成后，收购方持有蠡湖股份29%的股份，原控股股东变更为第二大股东，仅持有5.75%的股份，两者持股比例相差较大，收购方足以对股东大会的决议产生重大影响。

需注意的是，收购方能够收购的股份比例受到与限售相关的法律法规及公司章程、转让方限售承诺等限制，例如根据《公司法》第一百四十一条，董监高在职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，离职后半年内，不得转让其所持有的公司股份；根据沪深交易所的上市规则，上市公司控股股东和实际控制人应承诺自股票上市之日起36个月不得转让或委托他人管理其持有的股份。在设计交易结构时，需结合转让方限售情况，考量能否实现大比例收购。

（2）董事会席位控制

在上市公司收购项目中，无论交易结构如何，为加强控制权，通常均会约定由收购方控制过半数董事会席位。仅通过协议转让收购股份的交易结构，收购方最终持有的表决权比例低于30%，此时通过控制董事会席位加强控制权更加具有必要性。

l  《收购办法》第五十二条： “以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期（以下简称过渡期）。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。”

根据上述规定，《收购办法》对过渡期内上市公司改选董事会予以一定限制。在设计交易方案时，一般约定在股份交割后合理时间内对上市公司董事会进行改组，由收购方提名过半数董事席位，以加强收购方的控制权。

《收购办法》及其他法律法规并未明确关于“决定公司董事会半数以上成员”中是否包含独立董事席位，在实践中上市公司对“董事会过半数”存在不同理解与适用。

不包含独立董事席位进行测算的案例，如西藏发展（000752），其董事会构成为 6名非独立董事、3名独立董事，天易隆兴可推荐4名非独立董事,能够决定公司董事会半数以上非独立董事的选任，但不足以决定公司含独立董事在内的董事会半数以上成员的选任，西藏发展（000752）认为独立董事为聘请的外部专业人士，公司及主要股东均不能妨碍其进行独立客观判断，而天易隆兴能够决定公司董事会半数以上非独立董事的选任，因此认定天易隆兴为公司的控股股东及追溯中华全国供销合作总社为实际控制人。

包含独立董事席位进行测算的案例，如华昌达（300278），其董事会构成为2名非独立董事、3名独立董事，石河子德梅柯可提名2名非独立董事，能够决定公司董事会全部非独立董事的选任，但不足以决定公司含独立董事在内的董事会半数以上成员的选任，华昌达（300278）认为石河子德梅柯不能控制上市公司董事会。

谨慎性考量下，我们建议收购方在收购上市公司股份时，应争取能够决定董事会半数以上非独立董事席位及决定含独立董事在内的董事会半数以上席位。如在蠡湖股份（300694）的案例中，收购方控制了7 席董事席位（含3席独立董事席位）中的5位（含2名独立董事席位），无论是否包含独立董事席位，均提名过半数，在董事会层面形成了绝对控制。

综上，通过“协议转让+董事会席位控制”的交易结构，可直接满足《收购办法》第八十四条规定的拥有上市公司控制权的第三种或/及第四种情形，实现收购方仅通过收购30%以下比例的股份即取得控制权的目的。

2.协议转让+定增

（1）先协议转让，后定增

如收购方计划取得上市公司30%以上的股份，同时想要避免触发要约收购义务，通常会选择先协议转让30%以下的股份，后通过定增的方式继续增持至30%以上的交易结构。根据非公开发行的监管要求，上市公司非公开发行股票的股份数量原则上不超过发行前总股本的30%，即通过定增取得的股份，最高不超过上市公司定增完成后的23.08%，如交易结构不包含表决权委托设计，则协议转让的股份应确保在上市公司定增前的9.00%以上（定增完成后的6.92%以上，30%-23.08%）。

此种交易结构的优势主要在于两方面：一是存在豁免要约的可能，二是可以实现锁价发行，降低收购成本。

A．豁免要约

根据《收购办法》第六章“免除发出要约”具体列明的相关情形，通常情况下收购方通过定增取得控制权，可能为豁免要约收购义务的唯一方式。

l  《收购办法》第六十三条第三款： “经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约。” l  根据《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第6.3.9条第（七）款，关联股东包括：因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制和影响的股东。

根据上述规定，收购方通过定增的方式导致持有表决权比例超过30%的，若承诺3年内不转让新股且通过股东大会同意，可以免于发出要约。同时需注意的是，因该交易结构为先协议转让，如在审议豁免要约收购的议案时，收购方与大股东间存在仍在履行的股份转让协议或者表决权委托/放弃安排（未全部委托/放弃），该大股东需回避表决，在此情形下，为提高豁免要约议案通过的可能，争取到非关联股东的支持就显得十分重要。

B．锁价发行

上市公司收购成本是设计交易结构时的重要考量因素之一，而收购价格的高低就成为控制收购成本的关键。收购方通过定增取得控制权，可满足《上市公司非公开发行股票实施细则》规定的锁价发行的条件之一。

l  《上市公司非公开发行股票实施细则》第七条第二款： “上市公司董事会决议提前确定全部发行对象，且属于下列情形之一的，定价基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日，认购的股份自发行结束之日起十八个月内不得转让：（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。” l  《上市公司证券发行管理办法》第三十八条第一款： “上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之八十。”

根据上述规定，收购方通过定增取得控制权，可在董事会决议公告日、股东大会决议公告日或发行期首日中“三选一”作为定价基准日，且发行底价可至基准价格的80%，若在董事会决议公告时即锁定发行价格，后续若公司股价大幅上涨亦不会对发行价格进行调整，更有利于收购方控制成本。

综上，通过“先协议转让+后定增”的交易结构，可直接满足《收购办法》第八十四条规定的拥有上市公司控制权的第一种或/及第二种情形，实现收购方既收购超过30%以上的股份，又无需发出全面要约以及控制收购成本的目的。

但是，此种交易结构同样存在风险，根据《上市公司非公开发行股票实施细则》以及沪深交易所的股票上市规则，上市公司非公开发行股票需要通过交易所审核/证监会注册（科创板/创业板）或者证监会的审核（主板），如协议转让完成后，上市公司非公开发行的申请被否决，则收购方可能会面临协议转让股份完成，但未取得公司控制权的窘境；如股东大会未能顺利通过豁免要约收购的议案，收购方同样需要考虑成本以及其他不可控的事宜。故采取此种交易结构，收购方与中介机构应审慎考量上市公司非公开发行股票的可行性，在尽职调查过程中着重调查上市公司是否存在影响非公开发行的事宜，在设计交易结构时同时考虑备选方案。

（2）先定增，后协议转让

如上所述，如采用“先协议转让+后定增”的交易结构，存在协议转让已完成，而上市公司非公开发行却被否决的可能，而通过“先定增+后协议转让”的交易结构，即可避免上述风险。如华灿光电（300323）[先定增10.43%+后协议转让14.44%+董事会席位控制]，在此案例中，收购方通过先定增后协议转让的方式，使持股比例合计达到24.87%，成为华灿光电第一大股东（第二大股东持股比例为14.7%），足以对股东大会的决议产生重大影响，同时其控制董事会席位占半数以上，取得了华灿光电的控制权。

采用此种交易结构通常还涉及收购方是否能够满足锁价发行条件的考量，根据《上市公司非公开发行股票实施细则》第七条第二款，锁价发行的对象包括（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。

如收购方在本次收购前，并未持有任何比例的上市公司股份，仅通过定增（最高不超过23.08%）未能直接取得上市公司控制权的，收购方想要通过锁价发行的方式认购上市公司非公开发行的股份，需要考虑自身是否满足战略投资者的认定。

l  《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》一、关于战略投资者的基本要求： “《实施细则》第七条所称战略投资者，是指具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源，与上市公司谋求双方协调互补的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，愿意并且有能力认真履行相应职责，委派董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值，具有良好诚信记录，最近三年未受到证监会行政处罚或被追究刑事责任的投资者。 战略投资者还应当符合下列情形之一： 1.能够给上市公司带来国际国内领先的核心技术资源，显著增强上市公司的核心竞争力和创新能力，带动上市公司的产业技术升级，显著提升上市公司的盈利能力。 2.能够给上市公司带来国际国内领先的市场、渠道、品牌等战略性资源，大幅促进上市公司市场拓展，推动实现上市公司销售业绩大幅提升。”

根据上述规定，收购方如计划通过被认定为战略投资者实现锁价，需要具有与上市公司同行业或者相关行业较强的重要战略性资源，顺利被认定为战略投资者后进行定增，即可享受最低八折的锁价优惠。但是，如果被认定为战略投资者的收购方继续通过协议转让等方式增持，取得上市公司控制权，则存在同业竞争问题的可能。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板上市公司证券发行上市审核问答》，竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。这就需要在设计交易结构时考虑收购方是否能够同时满足战略投资者的条件，又不会与上市公司产生同业竞争或构成重大不利影响的可行性。

综上，通过“先定增+后协议转让”的交易结构，可使交易所及证监会的监管前置，有效避免交易结构中部分已交割完成而部分被否决的风险。但此种交易结构较难满足锁价发行的条件，如收购方不满足战略投资者的要求，则无法享受发行底价可至基准价格的80%的锁价优惠，使得收购成本较“先协议转让+后定增”的交易结构来说偏高。

（3）协议生效条件设定

无论收购方采取先协议转让后定增，还是先定增后协议转让，均会涉及两份交易文件：股份转让协议及股份认购协议。股份转让协议和股份认购协议多采用附条件生效的模式，一般涉及到的内外部审批生效条件如下：

A. 常见生效条件

序号	类别		审批主体
1	内部审批	——	收购双方公司董事会、股东（大）会
2	外部审批	核准	证监会/交易所
3		经营者集中申报	国家市场监督管理总局反垄断局
4		核准/备案（国企）	国有资产监督管理委员会
5		核准/备案/登记（跨境）	发展和改革委员会
			商务主管部门
			所在地外汇局所辖的外汇指定银行

在上市公司收购项目中，因涉及到取得对其他经营者的控制权，收购方及各中介机构应特别注意收购项目是否达到经营者集中申报的标准，并将通过经营者集中申报审查或者收到不实施进一步审查的通知作为协议生效条件之一，避免构成交易达到申报标准但未进行申报即实施完毕，或者在取得反垄断执法机构批准决定前提前实施经营者集中的“抢跑”行为。

如收购方为国有企业，根据《上市公司国有股权监督管理办法》，国有股东受让上市公司股份导致上市公司控股权转移的，需由国有资产监督管理机构审核批准。

如标的公司为香港等境外地区的上市公司，根据《企业境外投资管理办法》《境外投资管理办法》以及《资本项目外汇业务指引》，收购方需要通过或办理发改委以及商务主管部门的核准或备案，在取得发改委和商务主管部门的核准或备案后，还需持相关材料到所在地银行办理境内机构境外直接投资登记。

B. 生效条件设定的关联与否

在“协议转让+定增”的交易结构中，收购方为确保整体交易结构的顺利实施，可能会认为将股份转让协议与股份认购协议的生效条件相互关联，互为前提，可保证协议转让与定增同时生效，降低风险，根据项目经验，我们对此持否定态度，以泰胜风能（300129）为例：

第一阶段：协议转让与定增互为前提

泰胜风能（300129）与凯得投控于2021年7月23日签署了《附条件生效的股份认购协议》，同日转让方与凯得投控签署了《附条件生效的股份转让协议》，上述协议内规定的生效条件如下：

公司简称	协议名称	生效条件	签署日期
泰胜风能(300129)	《附条件生效的股份认购协议》	本协议为附条件生效的协议，自甲、乙双方签署之日起成立，并在以下先决条件全部满足之日起生效： （1）甲方实际控制人团队及其联合的股东和乙方签署的《股份转让协议》已生效，且持续有效； （2）本次发行已经甲方董事会、股东大会审议通过； （3）本次交易已履行乙方内部决策程序； （4）本次交易已取得乙方上级主管单位及有权国有资产监督管理部门的批准； （5）本次发行获得深交所审核通过； （6）本次发行获得中国证监会同意注册的批复； （7）本次交易已取得国家市场监督管理总局出具的关于经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书或同意文件（如需）。”	2021年7月23日
	《附条件生效的股份转让协议》	本协议在以下条件全部满足之日起（以孰晚者为准）生效： （1）甲方完成对目标公司的尽职调查，且尽职调查结果显示目标公司披露的资产、 业务、负债等情况真实、准确、完整，并且在所有的重要方面不存在重大隐瞒、虚假、 不实的情况； （2）本次交易已履行甲方内部决策程序； （3）本次交易已取得甲方上级主管单位及有权国有资产监督管理部门的批准； （4）本次发行已经目标公司董事会、股东大会审议通过； （5）本次发行已获得深交所审核通过并取得中国证监会注册批复； （6）本次交易已取得国家市场监督管理总局出具的关于经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书或同意文件（如需）。	2021年7月23日

根据上述协议安排，《股份认购协议》生效以《股份转让协议》生效为前提，且《股份转让协议》的生效以非公开发行获得深交所审核通过及中国证监会同意本次注册的批复为前提，除此之外，两份协议其他生效条件相同，因此两份协议将同时生效，协议转让与向特定对象发行股票互为前提。

2022年2月10日，泰胜风能收到深交所上市审核中心出具的《发行注册环节反馈意见落实函》，要求泰胜风能说明协议转让与向特定对象发行股票互为前提的具体情况，是否对本次发行产生不确定性影响。

第二阶段：签署补充协议解除关联

为进一步保障非公开发行的顺利实施，2022年3月1日，泰胜风能（300129）与凯得投控签署《<附条件生效的股份认购协议>之补充协议》，对原股份认购协议的认股价款支付与股票交割、生效条件进行修订。2022年3月21日，转让方与凯得投控签署《附条件生效的股份转让协议之补充协议》，对原协议的股份转让价款支付、股份转让的交割以及协议生效、变更、解除条款进行了修改，修改后上述协议内规定的生效条件如下：。

公司简称	协议名称	生效条件	签署日期
泰胜风能(300129)	《<附条件生效的股份认购协议>之补充协议》	（1）本次发行已经甲方董事会、股东大会审议通过； （2）本次交易已履行乙方内部决策程序； （3）本次交易已取得乙方上级主管单位及有权国有资产监督管理部门的批准； （4）本次发行获得深交所审核通过； （5）本次发行获得中国证监会同意注册的批复； （6）本次交易已取得国家市场监督管理总局出具的关于经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书或同意文件。	2022年3月 1日
	《附条件生效的股份转让协议之补充协议》	（1）甲方完成对目标公司的尽职调查，且尽职调查结果显示目标公司披露的资产、 业务、负债等情况真实、准确、完整，并且在所有的重要方面不存在重大隐瞒、虚假、 不实的情况； （2）本次股份转让已履行甲方内部决策程序； （3）本次股份转让已取得甲方上级主管单位及有权国有资产监督管理部门的批准； （4）本次股份转让已取得国家市场监督管理总局出具的关于经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书或同意文件。	2022年3月 21日

如上表所示，协议修改后，《股份转让协议》的生效及持续有效不再作为《股份认购协议》的生效条件，《股份转让协议》的生效不再以本次发行获得泰胜风能董事会、股东大会审议通过、深交所审核通过及中国证监会同意注册的批复为前提，解除了协议转让及定增的关联，不会因协议转让对定增产生不确定性影响。

综上，我们认为不宜将股份转让协议与股份认购协议的生效条件相互关联，《上市公司非公开发行股票实施细则》第十一条明确规定，定向增发的股份认购合同应约定：“本次发行一经上市公司董事会、股东大会批准并经中国证监会核准，该合同即应生效。”即股份认购协议的生效条件应只包括：上市公司内部决议通过及中国证监会核准（注册制的应为交易所审核通过及取得中国证监会同意注册的批复）。如收购涉及到国资委审批及经营者集中申报等条件，系为根据其他行政法规及部门规章的规定必须履行的前置义务，而将股份转让协议的生效设定为股份认购协议的生效条件之一，为收购方自行设定的生效条件，增加了非公开发行的不确定性。在“协议转让+定增”的交易方案中,证监会及交易所较为关注收购方与转让方之间的协议转让及上市公司向特定对象发行股票是否为“一揽子交易”，是否互为前提，是否会对非公开发行产生不确定性影响，明确协议转让与非公开发行的先后顺序，更加符合监管的要求。

3.协议转让+要约收购

收购方通过协议转让取得30%以下的股份后，还可考虑结合发出部分要约（不低于5%）的方式加强或取得控制权，特别是在上市公司存在不适合非公开发行的情形时可优先考虑。根据本文前述内容，如果收购方持有的表决权比例恰好在30%或30%以下，并不触发全面要约收购义务，收购方可以选择发出部分要约，而要约收购的监管要求略低于非公开发行，无需取得中国证监会及沪深交易所的审核同意，主要由沪深交易所对《要约收购报告书》等信息披露文件进行审查以及股份转让时由交易所法律部出具确认意见等。

通过此种交易结构取得控制权的案例，如宝鼎科技（002552）[协议转让29.9%+部分要约8%]，收购方先通过协议转让收购上市公司29.9%的股份，协议转让完成后收购方即取得上市公司控制权，后续收购方通过发布部分要约增持上市公司8%的股份比例，加强了其拥有的控制权。

4.协议转让+表决权安排

表决权安排通常为上市公司大股东通过无对价的将除收益权之外的其他权利委托给收购方，或者放弃表决权，促使收购方成为拥有上市公司最多表决权的股东，可帮助收购方以较低的成本提前实现在公司股东大会和董事会中对公司重大事项决策的控制。

表决权安排并非必须设计的环节，若收购方通过收购股份能够实际控制上市公司且与第二大股东的表决权比例存在一定差距，则无需设置表决权安排。而如果存在转让方股份限售、质押、收购方希望以较低的成本取得控制权、或者收购方在持股比例上不具有明显优势地位等情形，则有必要通过设置表决权委托/放弃安排加强控制权。思美传媒（002712）、赛福天（603028）、东方网力(300367)等案例，均是通过“协议转让+表决权安排”的方式实现控制权变更。

在交易结构中设计表决权委托/放弃安排时需注意以下要点:

（1）表决权安排的不可撤销

在收购方案中设计表决权委托/放弃安排，通常是为了加强收购方对上市公司的控制权。为防止大股东擅自撤销委托或者恢复表决权影响上市公司控制权的稳定性，一般会明确表决权委托/放弃为“不可撤销”。该“不可撤销”在理论及实践中均存在一定争议，我们认为，收购方基于对大股东表决权委托/放弃的稳定预期，开展上市公司控制权的收购活动，且交易双方已对表决权安排的后果具有清晰的判断，如允许表决权委托/放弃的大股东行使任意解除权，可能无法实现收购方的收购目的，将严重影响并购交易的秩序与稳定性。故笔者仍建议在设计表决权委托/放弃安排中明确表决权委托/放弃为“不可撤销”。

（2）表决权安排对应股份的处分限制

在设计表决权委托/放弃安排时，可结合表决权安排的目的，考虑对相应股份的处分作出一定限制，如限制减持、收购方享有优先购买权等，以降低转让方继续减持相应股份而影响收购方控制权稳定的风险。

（3）部分表决权委托/放弃的安排

从表决权的权利属性来看，表决权具有可分割性，既可以全部委托[景峰医药（000908）]、全部放弃[萃华珠宝（002731）]、也可以部分委托 [博雅生物（300294）]、部分放弃 [美芝股份（002856）]。

在实践案例中，一般采用单一委托或者单一放弃的方案，但存在极少数案例，采用了“部分表决权委托+部分表决权放弃”的方案，如兰州民百（600738）[表决权委托9.9%+表决权放弃26.3%]、思美传媒（002712）[表决权委托19.60%+表决权放弃9.27%]。根据我们的项目经验，交易所对表决权安排的监管同样偏向于采用单一委托或者单一放弃的方案，建议谨慎选择 “部分表决权委托+部分表决权放弃”的组合安排。

（4）表决权委托/放弃比例

如上所述，收购方持有表决权比例超过30%即可能触发强制要约收购义务。若收购方计划通过表决权安排加强控制权，同时不想触发强制要约收购义务，需结合协议转让股份比例综合考量表决权安排的比例，使得收购方持有表决权比例合计控制在30%以下，如需继续增加表决权比例以加强控制权，可考虑结合定增或者发出部分要约（不低于5%）等方式进行。

如交易结构中安排了表决权放弃，对是否需要扣除表决权放弃的股份比例进行测算，在实践中存在不同的理解。未扣除直接进行测算的案例如美芝股份（002859），其协议转让股份比例为29.99%，原股东放弃的表决权比例为20%，在此案例中，因不存在表决权委托安排，收购方实际支配的表决权比例即为持股比例29.99%(0.2999/1)，收购方表决权比例未超过30%，未触发要约收购义务；扣除后进行测算的案例如勤上股份（002638），在此案例中，定增的股份比例为23.08%，原股东放弃的表决权比例为8.17%，勤上股份认为收购方实际支配的表决权比例应为25.13%[0.2308/(1-0.0817）] 。

（5）一致行动安排

l  《收购办法》第十二条： “投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。” l  《收购办法》第八十三条第一款： “本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。” 此外，《收购办法》第八十三条第二款列举了投资者之间有股权控制关系、投资者受同一主体控制等构成一致行动人的十二种情形。 l  根据上交所及深交所于2018年4月公布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》，投资者委托表决权的，受托人和委托人将被视为存在一致行动关系。

表决权委托并不构成《收购办法》第八十三条明确列举的一致行动关系的情形，但如果适用《收购办法》第八十三条第二款第12项的兜底条款“投资者之间具有其他关联关系”，可能存在构成一致行动关系的嫌疑。此外，根据目前尚未正式生效的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》，存在表决权委托安排的，受托人和委托人将构成一致行动人关系。虽然上述规定尚未生效，但从征求意见稿中可初探监管趋势，为避免触发强制要约收购义务，可在股份转让协议或表决权委托协议中明确约定或由双方作出承诺：除表决权委托安排外，双方不存在一致行动安排。如转让方股份转让完成后，持股比例仍较高，可优先选择表决权放弃的方式。

（6）表决权委托/放弃协议生效条件的设定

表决权委托/放弃协议的生效条件，一般有以下几个时间节点：A.签署表决权委托协议时即生效，如四川金顶(600678)；B.获得监管审批之日生效，如实达集团(600734)；C.完成股份转让变更登记时生效，如阳普医疗(300030)；D.支付完毕股份转让价款之日生效，如同方股份(600100)；E.完成股份转让变更登记及支付完毕全部股份转让价款时变更登记时生效，如如嘉凯城(000918)等。

在设定表决权委托/放弃协议的生效条件时，建议结合控制权的取得时点及表决权安排的目的综合考虑。如收购方先通过协议转让取得的股份比例较大，计划通过定增继续增持豁免发出全面要约，则应避免因表决权安排的生效导致定增前已取得控制权。

本节小结：以上为我们为说明不同交易方式间的差异所列举的部分交易结构，在实践中，协议转让、认购定增、要约收购、间接收购、二级市场交易等交易方式以及表决权安排、董事会席位控制等可排列组合出多种交易结构，但其中需注意的要点仍存在共性，即使交易结构存在差异，仍可参考上述交易结构中涉及的核心要点。

三、   “合并财务报表”是上市公司收购交易结构设计的靶点

上市公司收购通常伴随着合并财务报表的诉求，《企业会计准则第33号--合并财务报表》第七条规定，合并范围应当以控制为基础予以确定。企业会计准则规定，控制是一种权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报。

l  《企业会计准则第33号--合并财务报表》第十三条： “除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动，下列情况，表明投资方对被投资方拥有权力: （一）投资方持有被投资方半数以上的表决权的。 （二）投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。” l  《企业会计准则第33号--合并财务报表》第十四条： “投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但综合考虑下列事实和情况后，判断投资方持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方相关活动的，视为投资方对被投资方拥有权力： （一）投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小，以及其他投资方持有表决权的分散程度。 （二）投资方和其他投资方持有的被投资方的潜在表决权，如可转换公司债券、可执行认股权证等。 （三）其他合同安排产生的权利。 （四）被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况。 l  《企业会计准则第33号--合并财务报表》第十六条： “某些情况下，投资方可能难以判断其享有的权利是否足以使其拥有对被投资方的权力。在这种情况下，投资方应当考虑其具有实际能力以单方面主导被投资方相关活动的证据，从而判断其是否拥有对被投资方的权力。投资方应考虑的因素包括但不限于下列事项：（一）投资方能否任命或批准被投资方的关键管理人员。（二）投资方能否出于其自身利益决定或否决被投资方的重大交易。（三）投资方能否掌控被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。（四）投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联方关系。”

根据上述规定，收购方取得被投资公司半数以上的表决权的应当纳入合并财务报表的合并范围；收购方拥有半数以下的表决权，但其持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方相关活动的，同样应当纳入合并财务报表的合并范围。

根据我们的项目经验，除满足《企业会计准则第33号--合并财务报表》所提出的要求的外，收购方审计师可能会对持股比例和董事会席位等存在一定比例的要求，相关要求可能会影响交易方案的设计，故在设计交易方案时，应积极与收购方审计师进行沟通，确保在完成收购时，能够顺利实现合并财务报表的目的。

四、   总结

在能够顺利实现上市公司收购的前提下，合理设计交易结构，能够达到降低交易风险、控制交易成本以及提高交易效率的目的。