前 言

“飞机在天上飞，供应链来支配，这就是物流；流水线、各部件，准点到、守时间，这就是物流；把成本来控制，好利润天天增，这就是物流；碳足迹要缩减，树环保新观念，这就是物流；将业务来拓展，让世界心相连，这就是物流；该去哪就去哪，高科技来实现，这就是物流；门铃响，响叮当~响叮当~响叮当……这就是物流……”
不管你是否对UPS这首无处不在的广告歌曲感到厌烦，但不能否认的是，歌词的确相当形象而准确地传递了“物流”这一概念。与世界上其他任何经历了高速发展的现代国家一样，随着“金钱换时间”、“金钱换空间”的需求大量产生，物流行业在中国已经发展成为了一个庞大的产业，这个产业中亦不可避免地出现了引进外资与保护民族产业（包括国有垄断企业和民营企业）的矛盾。
在多年的惨烈竞争中，不少国有和民营物流企业或倒在了UPS、DHL、TNT、马士基等巨头的枪下，关门歇业，隐退于“江湖”；或重组转型、加速成长。根据由国家发改委和商务部2006年下达的课题《外资进入中国物流业的现状和对策研究》，中国物流与采购联合会在当时的调研报告中指出，在物流业的三个领域中，外资已经占据了短期内难以打破的垄断地位。这三个领域分别是：国际快递；航运物流；进入中国的国外制造企业、餐饮企业带来的物流业务，如汽车物流等。
表面上看，外资有着资金、技术、管理和人才的多重优势，地方政府出于GDP和招商引资的考虑，对外资也是倍加欢迎。难道外资在中国物流业的发展就会因此不断由胜利走向新的胜利吗？我们都知道，一个国家的行业市场类似于一个生态系统，在遇到“外敌”入侵时，这个生态系统也会产生抵御机制。法规、行政和潜规则，正是这种抵御机制的三种表现；也正是这种抵御机制的存在，约束着外资在中国物流业的发展，同时客观上也平衡着中国物流业中引进外资与保护民族产业这一对矛盾。

法 规

此处的法规指的是《立法法》第2条中提到的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。
在笔者看来，目前法规层面上对外资在物流行业中的行为约束大致可以分为以下几种情形：
（一）通过针对外资的专项法规进行约束
商务部2006年发布的《关于进一步做好物流领域吸引外资工作的通知》中，对外商投资物流类企业进行了列举，包括外商投资道路运输企业、外商投资水路运输企业、外商投资航空运输企业、外商投资货运代理企业、外商投资商业企业、外商投资第三方物流企业等。与此相对应的专项法规有：《外商投资道路运输业管理规定》及其补充规定、《外商投资国际海运业管理规定》、《外商独资船务公司审批管理暂行办法》、《外商投资民用航空业规定》及其补充规定、《外商投资铁路货物运输审批与管理暂行办法》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》和《外商投资商业领域管理办法》及其补充规定等。
在这些专项法规中，不同程度地在注册资本、投资方资质、股权比例、审批程序、经营范围等各方面对外资做出了较内资企业更为严格的规定和限制，具体差异本文不一一赘述。
（二）通过规范市场竞争秩序的法规进行约束
该类法规以《反垄断法》、《反不正当竞争法》为代表，主要以有利于市场公平竞争的客观标准而非国籍标准来对外资在物流行业内的活动进行约束。从理想的市场环境和公平竞争的角度来看，该类法规对外资的约束意义应当是非常重要的。
然而从现实情况来看，《反垄断法》虽已于2007年颁布，但配套规定和指引仍在陆续完善中，商务部、工商总局、发改委三个部门之间的权责博弈客观上也影响了《反垄断法》的具体实施。而现行的《反不正当竞争法》更是1993年出台的“老古董”，修订多年仍未修成正果，陈旧的规定无法对物流行业内的各种新型不正当竞争行为形成实质性的制约。
（三）通过维护国家安全或国家经济安全的法规进行约束
该类法规以《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的相关条款，以及今年8月底最新出台的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》为代表。但由于国家安全和国家经济安全的标准无法在法规中明言，这有可能导致外资在物流行业大型并购行为的具体前景处于不确定的状态。
实际上从2007年开始，由于国内民营物流企业华宇、佳宇和大田分别被TNT、耶路全球（YRC Worldwide）和FedEx陆续收购，当这些被视为“行业脊梁”的企业集体在外资大军面前倒戈时，行业内已经有人发出了“收购行为已危害国家经济安全”的声音。但是仅从营业数据角度上看，2007年前后中国公路运输市场的总市场容量达到每年10000亿元人民币，而华宇、佳宇、大田三家企业当时的年销售额加起来还不到20亿元人民币。以不到千分之二的市场份额，是否能够构成对国家经济安全的影响，从现实的国情和舆论环境来看，这类问题的不确定性将长期客观存在。
（四）其他形式的约束
在笔者的记忆中，由于新法规出台引起外资巨大反弹的事例在快递行业内就至少发生过两次。
第一次是2002年2月由国家邮政局出台的64号文《关于贯彻信息产业部等部门有关进出境信件寄递委托管理文件的通知》。由于当时国际上“炭疽邮包”事件频发，国家邮政局以此为契机推出了该通知，在要求从事国际快递的国际货代企业必须限期到当地邮政行业管理部门办理委托手续的同时，捆绑推出了“三不准规定”，即：不准做涉及县级及县级以上党、政、军机关的文件、信件业务；不准做写有公民个人名址的业务；不准做500克以下且资费低于邮政特快专递（即EMS）资费标准的业务。“三不准规定”被当时的外资巨头们普遍视为国家邮政局对其自营EMS的垄断保护且违反了世贸精神，而64号文也遭到了行业内几乎所有内外资企业的共同抵制，外资巨头们更是将此上升到外交高度与中国政府进行交涉。多方博弈之下，最终信息产业部、对外贸易经济合作部、国家邮政局于当年9月出台了472号文，即64号文的补充通知，472号文中只保留了“三不准规定”的前两项，争议最大的第三项被删除。
第二次则是2009年新《邮政法》的修订实施。新《邮政法》第51条明确规定了“外商不得投资经营信件的国内快递业务。”该表述将包括中外合资企业在内的所有外商投资企业以及外商投资企业境内再投资企业排除在外，而以公函文件为主的信件快递业务又是国内快递业务的主要利润来源。为了应对这一变化，原本性质为香港独资企业的顺丰速运于2010年将自己保持了17年的外商投资企业身份变更为了一家内资企业。同时，新《邮政法》的实施也导致一些跨国公司原本希望通过收购部分民营快递企业股权以全面参与国内快递业务的商业计划落空。典型的案例便是DHL通过其合资公司中外运敦豪于2009年收购了全一快递、中外运速递、金果三家内资快递公司，而到了2011年7月，中外运敦豪又因亏损过大出售了这三家公司的全部股权。在对外宣布出售消息时，DHL使用的其中一个理由便是“因受新《邮政法》第51条的影响，导致国内快递业务发展受限”。

行 政

此处的行政指的是政府部门对法规的具体解释和执行措施以及法无明文规定时的操作办法。
鉴于中国的立法特色和政治体制，决定了主管政府部门在行政过程中有着很大的自由裁量空间，尤其体现在对法规的解释适用、执行尺度的把握以及在法律空白地带如何操作等方面上。行政行为的多样性使得归纳和总结变得十分困难，因此笔者将例举一个外商投资道路运输企业的实际案例来体现行政对外资在物流行业中活动的现实影响。
A公司是一家注册在北京市的外商投资道路运输企业，为了扩大长三角地区的业务规模，希望在上海市成立一家分公司。律师接受委托就分公司的全部设立流程进行了调查，发现目前在法规层面上对该流程没有任何明确规定（仅广东省交通厅对该省外商投资道路运输企业设立分公司的程序做出了原则性的规定，但该规定不属于法规层面）。为此律师向京沪两地的相关政府主管部门进行了调查确认，得到的流程如下：
1、到上海市所在地工商局进行分公司名称预先核准。
2、到北京市交通主管部门进行申请，取得北京市交通主管部门向上海市交通主管部门征询意见的函。
3、持前述征询意见函到上海市交通主管部门进行申请，取得其同意设立分公司的回函。
4、持前述回函到北京市交通主管部门进行正式申请。
5、北京市交通主管部门审批结束后上报至交通部进行申请审批。
6、取得交通部的正式批复后，到上海市交通主管部门换发相应许可。
7、凭前述相应许可到上海市所在地工商局办理分公司营业执照。
从最后该流程的实际操作来看，企业在每个申请环节基本需要去相关政府部门两到四次（由于申请不可能当场获批，一次申请材料现场提交和一次批准材料现场领取是必需的。同时，申请提交后还可能被政府部门要求补充或修改申请材料，如果申请材料的清单无法通过电话和网络事先确认或者需要提前领取空白格式文书，则还需提前进行一次现场调查确认和材料领取），因此截至分公司营业执照颁发为止（不包括后续的税务登记等程序），申请手续的实际办理人员前往京沪两地相关政府主管部门的累计次数达到了惊人的16次（其中部分需要在京沪之间往返），总计耗时8个月。另据实际办理人员反映，相关政府主管部门的办事效率并不拖沓，基本都能按照事先承诺的期限进行审批。
在流程调查中律师还了解到，这个看似比较复杂的流程其实已经由于总公司和分公司所在地都是直辖市而得到了极大的简化。因为交通主管部门对外商投资道路运输业务的审批通常实行市级交通主管部门、省级交通主管部门和国务院交通主管部门的三级审批制，而上海和北京由于是相当于省级的直辖市，均可直接由企业向省级交通主管部门进行申请（即被实际简化为两级审批制），因此该流程至少被节省了三分之一的步骤和时间。
通过该案例的分析，我们可以发现政府主管部门针对外资在物流行业的活动做出具体行政行为时，并未刻意对外资进行打压和限制。但是，由于长年以来政府部门在外资物流业审批和管理中以管控每个环节和追求最大稳妥为指导思想，导致其形成了低效且无法自我简化的行政习惯。也正是这样的行政习惯，在政府部门并无主观意愿的前提下，客观上对外资在中国物流行业内的快速扩张进行了隐蔽的制约。

潜规则

此处的潜规则指的是企业习惯和企业生存环境条件等影响企业发展的不成文规则，并不是指“不正当的交易”。
在讨论内外资企业的区别时，我们对很多潜规则都比较熟悉，比如外资企业通常有行业内高标准的薪酬体系和完善的用工制度，而不少内资企业会在社保缴纳、加班工资等诸多细节上进行成本的不合法控制，这客观上导致外资企业需要承担更大的用工成本和用工风险，也使得内外资企业在成本上无法实现公平竞争。而外资在中国物流业中所受到的潜规则约束，其实与其他行业中的外资相比没有太大区别，归纳成一句话，就是“外资由于其自身对合法合规性有更为审慎的要求，或者由于其更容易引起政府部门和民众舆论的关注，而需要承受更高的成本支出（包括机会成本）”。
以“挂靠”为例，不少民营或国有物流企业都会吸纳个人挂靠车辆以收取管理费。这实际是一种将准入门槛较高的牌照向小物流业主进行出租的行为，虽然没有任何法律依据，但政府部门对这种挂靠行为实际持默认态度，最高人民法院在《最高人民法院〈2001〉民一他字第23号批复》中对挂靠的责任界定也可以视为司法实践中对挂靠行为的背书。然而外资物流企业仍然极少有接受个人挂靠车辆的情况出现（“假外资”除外），除了担心挂靠行为带来风险和影响企业整体形象外，外资物流企业“法无明文规定则不为”的审慎心态也决定了其行为模式。
不能否认的是，随着外资物流企业本土化的不断加深，潜规则对于外资的影响也在逐渐降低，出于竞争压力，越来越多的外资物流企业开始采用与内资企业相似或异曲同工的手段来适应潜规则。但是，对于外资而言，当潜规则的破坏性风险爆发并曝光于媒体公众时，其面临的压力和危机仍然可能大于内资企业。

结 语

笔者既不是在鼓吹“外资应当获得平等国民待遇”的论调，也不信奉“高举民族工业大旗”之类的豪言壮语，只是希望通过本文反映外资在中国物流业发展中面临的客观处境。法规、行政和潜规则，无论其合理与否，其实是任何国籍的资本进入异国后必然面临的防御机制，而熟悉这套防御机制的运行规律和发展趋势，将有助于律师为客户提供更有价值的服务。

       冯坚坚：市律协现代物流业务研究委员会委员。