调解—香港对争议的另类解决方法

2013年第12期    作者: 廖玉玲     阅读 7,452 次

        中国的文化和观念着重“和为贵”。以调解的方式来解决纠纷，在中国早有长远的历史，一些学者认为中国调解的文化来自孔子的哲学。坊间流行的《包青天》故事亦反映了中国传统解决纠纷的方法和采用调解协商的技巧。

        香港政府在1980年开始推动调解，主要针对涉及大型基建的纠纷。２０００年初随着民事司法制度改革的推行，法庭和律政司大力推动以调解解决民事纠纷。

        调解和诉讼有着明显的不同。香港的法制源于英美普通法，法庭采用对抗式的讼辩，与讼双方各持立场，针锋相对，争辩我是你非。在水深火热的纠纷中，当事人对另一方深怀敌意，是常见的现象。调解着重发掘争议各方的利益和最终希望达到的目的，而不侧重于各方在争议中所持的立场或法律上的论据。

        很多民事纠纷的当事人对另一方存有着深厚的敌对猜疑，甚至不愿意与对方见面或交谈。有人认为在这种情况下，要争议双方参与调解，自愿达成和解协议，难于登天，倒不如交由法庭判断谁是谁非。

    在大力推行调解的初期，部分律师对调解仍抱有怀疑态度，他们认为假如律师之间或当事人之间未能成功通过商议达至和解，则双方难以通过调解达成和解协议。但根据经验，在笔者成功调解的个案当中，超过百分之九十的当事人或其律师均曾经在调解前进行商议，但未能成功和解。这与调解的特质和调解员能否适当地协助双方有莫大的关系。

        香港目前普遍采用的是促进式（ｆａ－ｃｉｌｉｔａｔｉｖｅ）的调解，调解员的角色是协助双方互相沟通，探求和拟订解决方案，而不是对任何争议作出判决，亦不会强迫任何一方在不愿意的情况下接受任何的解决方案。在调解过程中，主要找出双方的利益和目的，探求合适的解决方法。而且这些解决方案富有弹性且灵活，没有庭审时必须依照法律规定可颁布的济助或赔偿的限制，因此更容易达致双方可接受的结果。并且，决定结果的主导权在诉讼双方，而不在法庭。

        近年在香港，调解作为另类解决纠纷的方法日趋成熟，亦渐渐广泛被争议方所采用，以解决纠纷。

 

一、调解的特质

        调解有多种模式，一般双方会在调解协议中议定调解的模式。香港目前主要采用促进式的调解模式，这可以在香港法例第６２０章的《调解条例》中对调解作出的定义中反映出来。

        《调解条例》第４条规定：调解是由一个或多于一个分节构成的有组织程序，在该等分节中，一名或多于一名不偏不倚的个人在不对某项争议或其任何部分作出判决的情况下，协助争议各方作出下述任何或所有事宜：一是找出争议点；二是探求和拟订解决方案；三是互相沟通；四是就解决争议的全部或部分，达成协议。

        从以上定义可见，《调解条例》所规管的调解有以下特点：

        首先，是由不偏不倚的个人担任调解员；其次，调解员可以是一名或多于一名；再次，调解员不对争议或其任何部分作出判决；最后，调解员协助争议各方找出争议点、探求和拟订解决方案、协助他们互相沟通，从而达成协议以解决全部或部分争议。

        调解是在双方同意的情况下进行的，双方都拥有高度的自主和自由去决定在调解期间是否达成协议，又或如何达成协议。调解员不会强迫任何一方达成和解。最终的结果经双方同意后产生，因此执行性更高。

    调解员是一个独立的第三者，以不偏不倚的态度进行调解，调解员的中立性和独立性直接影响着争议各方对其的信任。调解员应事先披露可能存在相关的直接或间接关系或利益冲突。不论调解成功与否，调解员一般不应参与日后与争议相关的法律程序。

        调解是争议各方自愿参与的程序，因此各方可以协议进行其他方式的调解，例如评核式的调解，或《仲裁条例》中规定的“仲裁—调解”模式等。

 

二、保密责任

        保密责任是调解的重要基础，亦是促使调解能成功协助争议各方解决纠纷的其中一项重要的因素。

        一般来说，促进性调解中的保密责任有几个层面，本文主要讨论对外的保密责任以及在司法程序中作为证据的可接纳性两方面。至于在调解过程中，调解员在个别会面时应遵守的保密原则，本文暂不详述。

        （一）不向第三方披露调解通讯

        参与调解人士不会向第三方披露调解内容和文件的保密责任一般建基于调解协议的规定。此外，根据《调解条例》第８条，除了条例中说明的例外情况外，任何人不得披露调解通讯，包括：１、为调解的目的或在调解的过程中而说出的任何话或作出的任何行为；２、拟备的任何文件；３、提供的任何资料?穴统称调解通讯?雪。但调解协议和经调解的和解协议则不包括在内。调解各方可自由协商是否对协议和经调解的和解协议的订立和内容保密。

        必须一提的是，《调解条例》于２０１３年１月１日生效。《调解条例》第５?穴４?雪条订明，即使调解协议是在条例生效日期之前或当日或之后订立，或调解是在条例生效日期之前或当日或之后进行，或该调解已于该日期之前完结，或有关的调解通讯是在条例生效日期之前或当日或之后作出的，均不影响条例的施行。

        （二）保密责任的例外情况

        这个保密责任并非一个完全和绝对的责任，在保密的大原则下，《调解条例》列明有以下的例外情况，不受条例中保密责任的限制：

        １、经参与调解的各方同意披露。假如作出该项调解通讯的人并非有关的调解的任何一方或调解员，在披露前，亦需要获得调解的任何一方的同意。因此，并非作出调解通讯的人单方面放弃权利便能披露。

        ２、该项调解通讯的内容，是公众已可得的资料，假如仅因非法披露才属公众可知的资料则除外。

        ３、受民事法律程序中的文件透露规定所规限，或受其他要求当事人披露他们管有、保有或控制的文件的类似程序所规限。

        ４、有合理理由相信，为防止或尽量减少任何人受伤的风险，或任何未成年人?穴指未满１８岁的人?雪的福祉受严重损害的风险，作出该项披露是必需的。

        ５、为研究、评估或教育的目的而作出的披露，并且既没有直接或间接泄露该项调解通讯所关乎的个人身份，亦相当不可能会直接或间接泄露该人的身份。

        ６、为征询法律意见而作出的披露，或该项披露是按照法律施加的要求而作出的。

        （三）获得法庭许可后可披露调解通讯的情况

        《调解条例》第８?穴３?雪条规定于下列情况，在获得法庭的许可后，便可披露相关的调解通讯：

        １、执行或质疑经调解的和解协议。

        ２、如有人针对调解员所作出的专业失当行为，或任何以专业身分参与有关的调解的其他人对所作出的专业失当行为提出指称或申诉，就该指称或申诉提出证明或争议。

        ３、有关的法院或审裁处认为在有关个案的情况下属有理由支持的任何其他目的。

        （四）在司法、仲裁、行政或纪律程序中调解通讯可否被接纳为证据

    对于为促成和解而进行的通讯，普通法中有既定的原则和法律保障，此等通讯内容一般不被接纳为审讯时或日后司法程序中的证据。其背后的目的是为了鼓励争议方更开放地讨论案件的强弱利害关系，以协助探讨和解的可行性，不会因顾虑日后或被视为承认责任而诸多回避或限制。

        调解的目的是为了探讨解决争议的方案，寻求达至和解，故调解通讯亦受上述普通法的保护。

        在《调解条例》颁布前，香港法院已正面肯定保密责任对调解的重要性。在ＳｖＴ一案中，香港高等法院的法官在判词中指出保密责任是调解的重要基础，在调解开始前，争议各方和调解员已协议对调解内容保密。任何一方不能单方面主动披露调解程序中曾经说过的话或指出在调解中没有说过的话，这不是一方能单方面放弃自己权利而向法院披露的。

        在朱松明对林炜丹一案中，诉讼的其中一方申请呈递一封在另外一宗涉及另一名第三者的调解中提及的信函，香港最高法院法官考虑了案件事实，裁定不应把上述信函的内容作为案件的证据，亦再一次确认调解中的保密责任的重要性。

        在伍威对刘一萍案中，一方要求披露的是在中国内地进行的调解中所提及的事情。案件中的与讼双方伍先生和刘女士均为中国内地居民，并在内地注册结婚。双方于２００４年在广东省中级人民法院申请离婚，法院于２００６年４月判决双方离婚。

        伍先生和刘女士共同拥有一家香港公司的股份，分别是伍先生占９０％股权而刘女士占１０％股权。该公司有一个银行账户，在双方的婚姻期间，该公司账户中的款项共３００多万港元转账至另一个双方的联名户口，在香港高等法院的诉讼中，双方争议联名户口中的资产谁属，以及香港法院应否向刘女士颁布临时禁制令，禁止刘女士在判决拥有权谁属前使用相关的资金。

        在香港高等法院的诉讼中，刘女士要求向香港法院披露一些伍先生在中国内地法院主持的调解会议中所提出的事项。伍先生则反对披露上述的资料。

        香港高等法院在案中重申尊重调解程序保密性的重要，判令伍先生在调解会议中承认的事实不被接纳为香港法院案件中的证供。

        必须注意的是，并非所有在调解会议中的通讯都不能在日后诉讼程序中被披露。在一些其他情况下，法院会批准一些为了秉行公义而应作出的披露。例如，甲方向法院以乙方延迟诉讼程序为由而申请剔除诉讼案件时，乙方可以双方在进行调解或协商谈判为理由向法院解释并没有拖延诉讼。

        《调解条例》进一步确定了上述香港法院制定的法律原则，并定立了向法庭申请作出披露的许可的程序，为调解通讯可披露性提供了清晰的规定。

        《调解条例》第９条规定，必须在根据该条例第１０条所规定的取得法院或审裁处许可的下，调解通讯方可接纳为证据。

        法院或审裁处在决定是否批准披露调解通讯或接纳调解通讯作为证据时，必须考虑以下因素：

        １、该项调解通讯是否可以根据《调解条例》第８?穴２?雪条披露，又或是否已经如此披露。

        ２、披露该项调解通讯或接纳该项通讯作为证据，是否符合公众利益，或是否有助于秉行公义。

        ３、法院或审裁处认为相关的其他情况或事宜。

 

三、结语

        调解是一个解决民事纠纷有效的另类方法，相比壁垒分明、针锋相对的法庭讼辩，调解给与争议方更大的自主和灵活弹性，在富有技巧和经验的调解员的协助下，往往能更省时和更经济地解决争议。《调解条例》订立了一个框架，对于调解中一些重要基础，如调解通讯的保密性作出了清晰的规定，更有助于调解的有效推行。●