商业租赁中出租方的风险防控和诉讼应对

2018年第06期    作者:文│惠翔    阅读 10,396 次

谈起商业地产出租，大家第一反应是出租方处于强势地位。特别是大公司，有着完备的法务风控体系，用的都是长期积累下的格式文本，似乎只要“复制、粘贴”，就可以轻松应对各类租赁纠纷。但是，当笔者代表某大型国有企业处理诉讼和商事仲裁案件后，却发现作为其代理人并不像想象般轻松，原因在于：

1.商事租赁涉及法规众多、履行过程较长，本身存在复杂性

商事租赁是持续性商业活动，出租人出租物业、承租人承租物业经营受物权法、合同法、土地法、城乡规划法、消防法、工商法规、税务法规等诸多法规的调整和制约，还受到国家产业政策、经济景气指数的影响，因此需要双方持续配合、保持信任，难度不可谓不大，只要有一方诉求变化，就会形成纠纷的导火索。

其次，商事租赁涉及的履行节点多，从前期谈判、签约付定、场地交付、进场装修、消防审核、证照办理、租金支付、管理维修、业态调整到期满搬迁、善后事宜，每个环节都可能涉及争端—协商—妥协的过程，因此待到诉讼仲裁时，双方往往是“公说公有理，婆说婆有理”，或多或少能找到一些支撑自己主张的理由，有时甚至双方都认为自己是受害者，无形中加剧了协商和纠纷解决的难度。

2.标准化合同不能涵盖租赁过程中的所有情势变化

虽然大型企业的租赁合同文本已经相当完备，但是，合同条款永远无法涵盖租赁合同履行中的种种情形，这是朴素的真理。另外，合同文本是法务部门制定的，但实际操作的是业务部门，业务部门受到业绩考核的驱动，往往会在履行过程中对合同条款做变通处理，甚至在合同约定之外迁就客户提出的要求。

例如：在我们团队做的案例中，就有出租方现场代表在房屋交接时，撇开双方确定的物业交付标准，私下允诺为承租方建造户外消防梯。之后，客户二次装修消防设计报审始终不能通过，遂以我方建造义务在先、物业不符合交付条件为由拒付租金，我方则依据合同条款书面通知对方解除合同。

此案处理中，该允诺是否构成补充协议成为定案的关键。我方提出三个观点：1、现场代表越权允诺，承租方明知；2、该允诺不构成对交付标准的变更，而是对未来拟协商事项的补充；3、即使建造消防梯成为我方义务，鉴于消防设施建造有前置审批义务，未建设的责任也不在我方。

经过激烈的庭审交锋，仲裁庭最终支持我方解除合同的请求，但是亦认为我方在合同履行过程中也有一定的过错，原因即在于出租方员工私下允诺使承租方产生一定的信赖。

3.业务部门与法务部门的衔接并非无缝

在业务部门与法务部门的关系中，业务部门一般被设定为“价值创造者”，法务部门则被设定为“麻烦解决者”。因此，在大麻烦没有出现前，往往都是业务部门在跟进。业务部门是“天然的乐观主义者”，总认为任何事情都可以协商解决，因此，在处理事务中很难谨言慎行，也不会去保留相应的痕迹。考虑到商业租赁的履行过程复杂，一般从争议产生到关系破裂，会经历一个相当长的过程。因此，如果法务部门仅仅在前端合同审核、后端争议解决时介入，会在“履行过程”这一段留下不少事实空白点。

举个例子。有个租赁纠纷庭审时，承租人就突然提出一段视频，指责我方没有按约交付场地，视频中是我方工作人员关闭电闸、场地漆黑一片，对方提出交涉的画面。幸好在诉讼准备时，我们已经了解到对方有恶意取证行为，遂立即指出对方违约在先的事实，从而避免了法官产生错误理解的风险。

那么，针对上述商事租赁纠纷的难点，出租方应当如何进行风险防控，才能在诉讼或仲裁中立于有利的地位呢？根据笔者多年处理商事租赁纠纷的经验，出租方应尽可能做到以下几点：

1.对既往发生的纠纷进行梳理，找出类型化的风险点

笔者看过很多公司的标准化租赁合同，洋洋洒洒几十甚至上百条合同条款，有的还附有若干补充条款，似乎不把对方绕晕誓不罢休，但往往挂一漏万，到诉讼仲裁时就是找不到最有效援引的条款。

比如说通知送达，没有约定书面送达的有效地址是普遍的现象，有的即使约定书面送达地址，但没有约定指定接收人，还是会给对方以可乘之机。其实，在互联网时代，最好的方式还是既约定书面送达地址，又约定邮件送达地址，同时指定接收人，如此可以最大程度地避免对方以未接到通知为由推卸相应的合同义务。

另外，每个公司有每个公司的业务特点，这就决定了有些风险点会反复地发生。例如有家超市连锁企业，出租的场地面积一般都很大，承租方招商、装修的周期长，因此几起诉讼案件承租方都以场地未实际交付或者场地未按约交付作为抗辩理由。因此诉讼完毕后，我建议该公司对“租赁物交付”一节进行类型化研究，包括租赁物交付的概念描述、交付的程序、交付的标准、交付的标志，特别是没有明显交付标志的“现状交付”，一定要明确“现状”的具体状况，最好是拍照后由双方签字盖章确认，以便日后通过承租方新增设施、物品来证明承租方实际控制场地的事实。

又比如国企作为出租人的租赁纠纷，往往存在到期后清退难的问题。原因是多方面的，一方面，国企存量地产由于历史原因大多存在一定的瑕疵，另一方面，部分国企又缺乏对出租行为的精细化管理，引进的承租人资质较差，导致国企随时收回租赁物的需求和承租人过高的期望值之间每每会发生冲突。对此类纠纷，除了要加强承租人资质审查外，进行合理的特别告知也是必须要履行的程序，比如明确系短期租赁、承租方需谨慎进行装修投入，发生争议时选择仲裁管辖而不是法院管辖等等，从而提高承租方违约成本，减少国有企业的维权成本。

2.强化项目流程管理，加强法务部门与业务部门的协作

笔者在数起案件的准备中，充分感觉到法务工作的重要性。有家企业，每每与其法务经理共同分析案情、收集证据时，大家都戏称是在“做拼图游戏”。由于该企业出租物业分散全国各地，不可能每次到现场查看、访谈经办人，故均是由我根据初步案情提出欲了解事实的提纲和欲提交证据的提纲，由其一一落实。

此时，流程管理和部门协作的重要性就显现出来。如果每一步履行、每一封函件、每一次协商都留有相应的痕迹的话，很容易就绘制出整个纠纷的大事件脉络图，了解纠纷起因、发展和激化过程，分析出其中蕴含的有利点和风险点。遗憾的是，每次总有缺失的部分，不是经办人说不清楚一些细节，就是缺少某份重要的书面材料或邮件往来，以致于某些部分要发挥想象力去填补，或者始终担着心，直到庭审时得知对方全部诉讼思路和证据清单时方才尘埃落定。

为此，我建议，与其发生纠纷后访谈收集，不如做好平时的项目管理。可以采取OA等办公系统，进行流程节点管理，凡是使用公章的环节（例如签订合同、发催告函、往来函件），都需要进行电子化审批，并保留原件或复制件（附邮寄凭证）归档；鼓励业务部门将平时往来邮件抄送或密送法务备案；为防止业务部门私下允诺，可以在租赁合同后附告知书，告知“凡是加重出租人义务或减轻承租人责任的合同变更均需得到出租人书面确认方为有效”，并由承租人签字确认。

3.加强与外部律师的协作，增强法务的诉讼思维意识

如果把法务部门比作企业的“国土安全部”，那外部律师就是强悍的“雇佣军”。法务的优势在于了解企业的商业模式和行业特点，是“自己人”便于与业务部门沟通，缺点在于缺乏“战争经验”。外部律师，特别是专业诉讼律师，由于长期摸爬滚打，培养出一种独特的预见力、想象力和风险防范意识。

例如笔者有一次去警署调取材料，附近没有专业停车场，只能停到附近的一老旧居民小区，而门口保安要求车钥匙交至其处方允许停车。由于该保安面目不善，笔者颇为踌躇。但环顾四周，发现对面马路有一监控探头直对小区大门，笔者遂放心将车钥匙交给该保安停车。

相反，笔者代理的诉讼中，也发现有些企业由于法务更迭频繁，以致于年轻法务对法律事务缺乏必要的警惕性。例如有个租赁合同签约时，出租方要求对方法定代表人对公司可能发生的欠租等债务提供连带担保，但签约时采取的是双方各自签字盖章的方式，未要求该法定代表人当面签字。结果诉讼时，对方律师对公司债务确认不讳，却以法定代表人本人未签字为由否认提供担保。笔迹鉴定后发现签名确非本人所签。最终，费了九牛二虎之力，方才说服法官推定该法定代表人“应当知晓而未作否认表示”，从而应当承担连带清偿义务。

因此，企业法务最好是从有诉讼执业经验的律师中招录。如果是一毕业进入公司做法务，公司也应该提供一定诉讼出庭机会，或是由诉讼律师进行一定的培训，以避免一些致命的低级错误。

当然，一旦发生诉讼，外部律师的支持也是必不可少的。律师有没有诉讼经验的最大区别是，对案件走向的预见力和把控力。很多案件，一旦进入诉讼程序，无时无刻不在进行着博弈，小到开庭时间的确定，大到关键证据的采信和排除，无不考验律师的法律功底和应变能力。对于商事租赁而言，由于纠纷形成后往往伴随场地空置或场地占用，如何把握“先行止损”和“权益争取”之间的关系，就成了衡量律师代理水平的试金石。

总之，法律是一门精细而且日渐精细的社会科学。在商业租赁中，法律逻辑与商业逻辑会发生碰撞，甚至冲突，只有不断从别人或自己的案例中提取精华、吸取教训、不断总结，法务部门才能根据自身企业特点，提炼出一套行之有效的制度和运作模式，在法律的刚性和商业的弹性中找到平衡点，最终实现既定的商业目的。

惠翔

上海瀛东律师事务所合伙人，上海律协国资国企业务研究委员会委员。

业务方向：房地产、公司、网络侵权等民商事争议解决。