法治思维就是像律师那样思考

2016年第12期    作者:陈金钊    阅读 8,835 次

文丨陈金钊

自从党的十八大上确定了“用法治思维和法治方式化解社会矛盾”以后，“法治思维”就成了中国法治话语体系中的重要概念。在各种解读“法治思维”的文章中，权威性的说法就是“法治思维就是法律思维”。一般而言，法律思维就是根据法律思考，或像律师那样思考。法治思维与法律思维属于“家族”的相似概念，可在此以前，中国法学界对“法治思维”并没有多少研究。法学家研究较多的是“法律思维”。笔者在很多场合讲解“法治思维”多是在“法律思维”的意义上使用，然而对“法治思维就是法律思维”的断定并没有深究,真的就是把法治思维等同于法律思维。然而，在一次讲课过程中，有一领导干部提出：法律与法治是不同的概念，有不同的含义，由此可以推断出“法治思维不是法律思维”。同时，“有法律没法治”的现象也说明，法律与法治有不同的意义。所以，法律思维与法治思维应该是有所不同的思维方式。如果这种简单的逻辑推断能够成立，那就意味着“法治思维就是法律思维”的命题是不能成立的。尽管这种基于逆向思维而提出的简单问题，本身并没有太大的理论与实践价值，但笔者在对这一问题的思索过程中，发现了“法治思维就是法律思维”、“法律思维就是像律师那样思考”这类命题所没有被挖掘的意义。

“法治思维就是法律思维”、“像律师那样思考”有重要的意义，其被遮蔽的意义大体有五个方面：

第一，“法治思维就是法律思维”所排斥的是“法治思维就是政治思维”。尽管法治是政治的组成部分，但不属于权力任意行使的政治，法治需要通过限制权力来实现。根据肯定其一就是否定其他的逻辑思维规则，我们可以断定，“法治思维不是政治思维”。虽然法治思维可以说是政治思维的组成部分，但法治之下的政治思维，属于法律思维对政治行为的影响，强调了法律对包括政治行为在内的各种行为方式的覆盖意义。法治思维实际上是要求政治人模仿法律人的思维方式。法治是通过限权，实现公正、自由等法律价值，不是纯粹的政治权力思维。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法，遵循共同法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序，是一种制度性存在，而法治则是法律的实现，是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样，法治带有较强的政治色彩，但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维，带有较强法律专业色彩，法治思维是一种对政治行为的法律化、法治化要求。

第二，“法治思维就是法律思维”意味着法律思维范围的扩大和使用人群的增多。因为中国法治至少包括三个领域：即在政治权力层面实现法治国家、公共管理领域实现法治政府和在社会生活领域实现法治社会。这也就意味着法治思维涉及的领域包括政治、经济、文化和社会各个层面。特别包括了法律思维向政治领域的延展，即法治要求政治人也应该像法律人那样思考。政治在法治之下，意味着法律思维的目标与法治思维是一样的，都是要达到法治的实现。两者的不同在于，法律思维在法学中主要是指法律人的职业思维，它的作用范围主要是司法领域。而法治中国话语系统中的法治思维，主要是想把法律思维推广到政治、管理和社会生活的各个领域。从法治发展的历史来看，职业“法律思维”是各领域“法治思维”的楷模，是政治人等对法律人思维和行为方式的模仿。就中国的现实来看，法治思维也是要把主要用于司法领域的思维方式引入到政治领域。法治思维是法治能力的前提，它的重要功能在于法律知识转变成法律能力。这种能力不仅要在处理具体案件中发挥作用，而且还要政治人模仿法律人的思维方式。法治思维和法治能力是推进法治中国建设重要的保障性因素。没有对法律人思维模式的模仿，在政治领域中实现法治是不可能的。

第三，“法治思维就法律思维”的判断意味着处理解决问题的“法治方式”，主要依靠讲法说理的说服，而不是基于权力的压服。法律方法在法治思维中占据重要的地位。从法律方法论的角度看，关于“法治思维就是法律思维”的命题是能够成立的。虽然中国法学界对“法治思维”研究不多，但在今天之所以能表现出突然的“爆发力”，是有专业基础的。中国法学界对法律思维已有研究，为法治的实现打下了法律方法论基础。法治思维能在法律思维基础上的顺利升格，是与法律方法论的深入研究分不开的。法治思维的基础含义离不开法律思维的技术与方法。法治思维与法律思维的区别仅仅是语词表达的不同。对法治思维的界定应该尽量简约，但不能仅仅强调结果主义，还需要介入必要的法律方法。“法治思维”的概念的提出，就是法律思维所蕴含的问题意识所带来的。如果没有政治人像法律人那样思考，在中国根本就不可能实现法治。法律人思维的基本特点就是根据法律的思考，依据法律讲法说理。

第四，“法治思维就是法律思维”彰显了律师思维重要性。在英美国家的法学著述中，对法律思维的表述就是“像律师那样思考”。当年我理解这一问题的时候，认为只不过是在表述法律思维的职业属性，而没有看到这一界定的政治意义。也许这一界定在美英国家没有太大的意义，然而，这一“定义”在中国却具有最重要的政治意义。如果中国的政治人也能做到像律师那样思考，法治中国建设就有可能真正开启。现在法治还未达到理想境界，就是因为很多证人不愿意放弃以权力为抓手的思维方式。如果掌权者都能够像没有权力的律师那样思考，法治就能在思维转变中实现。在各类法律人中，律师没有权力。其职业生存只能靠讲法说理。因而“像律师那样思考”是法治的要求。政治人思考问题的时候应该尽量忘记权力，把法律当成思维决策的主要依据。从现实需要来看，把法治思维界定为法律思维有非常重要的意义。而政治人像律师那样思考，就可以避免在“法治思维”中塞进太多的其他元素。要求政治人像律师那样思考是对权力思维的批判，对消解权力的绝对化有重要作用。从中国强势的政法思维以及权力本位盛行的现实情况来看，仅仅用法律思维来限定法治思维还是不够的。我们还应该进一步明示，“法律思维就是政治人也应该像律师那样思考”。法治中国建设需要我国政治人的思维方式模仿律师的思维的方式。即使是法官、检察官的思维方式也存在着像律师那样思考的转化。

第五，“法治思维就是法律思维”指明了法治话语的转化方向。在法治思维成为法治话语的核心概念以后，我们不仅不能抛弃法律思维，反而需要强化法律思维对法治思维的影响。我们需要捍卫法治的法学意义，而不是法治的政治意义。法治话语是为了实现社会主义核心价值观的实现服务的。要实现法治中国就需要改变以权力为核心话语系统；接受法治就是限权，法治就是以实现公平正义为目标。而要做到限权，首先从思维方式转变开始。律师是各种法律人中没有权力的那一部分，因而像律师那样思考就可以在思维层面排除权力的绝对性。尽管这样的思维方式，改变不了体制机制的架构，但对限制权力、讲法说理的法治有重要意义。从这个角度我们可以看出，法治思维概念的提出以及正确解释，是意识形态的话语转化的重要组成部分。在对法治思维的论证和解释过程中会引起人们对法律、法治更加重视。法律话语向法治话语的转化，会勾起人们对法治问题更多联想。这意味着，由法律思维向法治思维的转变不仅仅是修辞方式的变化，而是意识形态的法治化转向。在修辞方式转化过程中，法治思维比法律思维能够发挥更为重要的作用。同时，在对法治思维的研究中也必定会衍生很多新的意义。

陈金钊

华东政法大学科学研究院院长、教授、博士生导师