2018年10月20日下午，上海律协医药健康业务研究委员会与刑事业务研究委员会在律协第一会议室共同举办“医疗欺诈所涉法律责任”研讨会。会议由医药健康业务研究委员会主任卢意光律师主持，上海市卫计委监督所副所长贝文、法制科负责人范稷、上海市第二中级人民法院法官高中伟、上海市交通大学医学院副教授李恒、上海律协医药健康业务研究委员会委员刘庆伟、刑事业务研究委员会委员王思维、民事业务研究委员会委员王琦、方洁受邀作专题发言，40余名与会人员共同对“医疗欺诈”可能涉及的民事、行政及刑事责任进行分析探讨。

一、研讨会的背景

近年来，“医疗欺诈”行为日益受到公众关注，并不时为媒体所披露。上海市卫计委监督所的贝文副所长介绍了医疗欺诈相关案例：

案例一：来沪男子下体发痒疑得性病，搜百度去医院八天花费15万

2018年5月，在上海出差的王先生向看看新闻Knews反映，他前些日子感觉身体发痒，怀疑自己得了性病，便通过百度搜索到了位于上海浦东的江东医院。前往医院就诊后，院方仅用时六分钟便出了化验结果，确认其感染了疱疹病毒，之后短短8天内，王先生在该院花掉了近15万元。心生疑虑的他又前往另一家医院做了疱疹病毒化验，五天后拿到报告获悉，自己体内并无相关病毒。经卫生行政部门立案调查，对涉案医院与医师在为患者诊疗过程中不合理用药、不合理治疗的行为作出相应行政处罚。

案例二：百度医疗竞价排名卷土重来，搜“复旦”得“复大”

2018年9月，周女士通过百度搜索“上海复旦大学附属医院”，至搜索结果中排名前列的“复大医院”进行就诊，花费高额医疗费，病情却未见好转。周女士再去三甲医院复诊，得到的诊断结果与“复大医院”大相径庭。复大医院诊断周女士患有鼻甲肥厚，需要微创手术，共花费上万元。而复诊医院诊断周女士患鼻窦炎，只需通过吃药、喷药水治疗，复诊费用合计200多元。另有案例中，复大医院诊断陈女士的孩子为右枕后海绵状血管瘤，并当场给出了两种治疗方案。一种是动手术，还有一种治疗方案是通过国外引进技术进行打针治疗。陈女士夫妇当场支付15000多元让孩子接受打针治疗。第二天陈女士带孩子前往复旦大学附属儿科医院检查，诊断结果是长大以后会自行消除的淋巴结。卫生行政部门对复大医院的违规行为进行调查并作出相应处理。

案例三：北京黎明医院的医疗机构涉嫌医疗欺诈，数十个哈萨克斯坦家庭受害

2016年9月29日，据哈通社及阿拉木图电视台报导：位于中国首都北京的名为“黎明医院”的治疗机构，在宣传中声称只需8000美元的价格，即可为患儿进行一项在发达国家需要花费3万美元的、旨在治愈脑瘫患儿的专项手术——“3S神经阻断”；轻信了该机构宣传的哈萨克斯坦家长，在付出了金钱和时间之后，却发现这一切都只是骗局，实际采用的是在哈萨克斯坦可免费注射的肉毒杆菌。卫生行政部门介入调查，对涉案医院作出行政处罚。

“医疗欺诈”行为严重影响医疗行业正常发展，损害患者合法权益，无论是医务界、法律界，还是一般民众，都希望“医疗欺诈”能受到法律的严厉制裁，以净化医疗行业，保障公众健康。

二、“医疗欺诈”相关规定

目前，部分法律法规或规范性文件中包含“过度医疗”“医疗欺诈”等名词，但没有对“医疗欺诈”的概念进行专门的定义。上海市卫计委监督所的贝文副所长对这些相关规定进行了介绍。

（一）包含“过度医疗”的法律法规或规范性文件

1、在《卫生部、国家中医药管理局关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》（卫规财发〔2006〕471号）：实行院长问责制。制定《医院院长问责制》，明确制定医院院长的管理目标与责任，切实履行院长的法人责任。医院院长要把提高医疗质量，加强科学管理，提供安全服务，控制医药费用等，作为当前管理工作的重点。若发现医院存在乱收费、私设“小金库”、严重的过度检查、过度医疗行为等严重违纪违法问题，将首先追究医院院长责任。

2、《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》（发展改革委、卫生部、财政部、商务部、人力资源社会保障部联合发布，国办发〔2010〕58号）：非公立医疗机构要按照临床必需的原则为患者提供适当的服务，严禁诱导医疗和过度医疗。对不当谋利、损害患者合法权益的，卫生部门要依法惩处并追究法律责任。

3、《医疗机构从业人员行为规范》（2012年6月26日，由卫生部、国家食品药品监管局、国家中药管理局联合印发的规范性文件）第二十一条：规范行医，严格遵循临床诊疗和技术规范，使用适宜诊疗技术和药物，因病施治，合理医疗，不隐瞒、误导或夸大病情，不过度医疗。

4、在《侵权责任法》的制定过程中，曾一度将过度医疗作为侵权行为之一加以规定。后经讨论认为，在实践中难以界定过度治疗，故在最终定稿时改为“第六十三条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这意味着，对于过度检查而言，已经成为违反法律的行为，而对于过度治疗而言，尚局限在规章的层面。

（二）包含“医疗欺诈”的法律法规或规范性文件

1、《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》(发展改革委、卫生部、财政部、商务部、人力资源社会保障部联合发布，国办发〔2010〕58号)：严禁非公立医疗机构超范围服务，依法严厉打击非法行医活动和医疗欺诈行为。规范非公立医疗机构医疗广告发布行为，严禁发布虚假、违法医疗广告。

2、在《国务院办公厅关于印发2011年公立医院改革试点工作安排的通知》（国办发〔2011〕10号）：引导非公立医疗机构依法规范执业。严禁超诊疗范围服务，依法严厉打击非法行医活动和医疗欺诈行为。规范医疗机构医疗广告发布行为。加强医疗安全质量的监督检查、审核和评估。

3、2017年1月1日正式施行的《深圳经济特区医疗条例》：第四十三条规定医疗机构及其卫生技术人员不得以虚假诊断、夸大病情或者疗效等方式，欺骗、诱使患者接受诊疗。第七十五条规定医疗机构违反本条例第四十三条规定的，由卫生行政主管部门处十万元罚款；造成患者重度残疾或者死亡的，并吊销其医疗机构执业许可证、相关诊疗科目或者单项诊疗服务许可证；对负有直接责任的卫生技术人员责令暂停执业一年，造成患者重度残疾或者死亡的，吊销其执业证书。这意味着深圳市在全国范围内率先通过立法对医疗欺诈行为实施依法监管、严厉打击。

4、2018年，深圳市卫计委印发《深圳市严厉打击医疗机构医疗欺诈等违法违规行为专项整治方案》，要求从5月起到9月底，在全市开展严厉打击医疗机构医疗欺诈等违法违规行为专项行动，全面排查全市医疗机构是否存在“医疗欺诈、强迫交易、诱导消费、强制消费”等情形，尤其要对群众投诉、举报较多，问题较突出的医疗机构以及泌尿外科（男科）、妇科等专科领域进行“精准打击”。

5、上海市政府下发《关于推进健康服务业高质量发展加快建设一流医学中心城市的若干意见》（沪府发〔2018〕25号）：39.强化事中事后监管。进一步完善医疗服务监督执法体系，建立与“宽进严管”相适应的社会办医疗机构事中事后综合监管机制，运用信息化手段，全面实施诚信管理、分类监管、风险监管、联合惩戒、社会监督“五位一体”为基础的事中事后监管。推进智慧监管体系建设，将各级各类医疗机构信息系统接入卫生信息化管理平台，并作为机构、医师执业资质审批的信息来源，推动监管部门间实现信息共享。建立卫生计生、医保、工商、民政、食品药品监管、质量技监、公安等多部门联合监管机制，严厉打击非法行医、医疗欺诈，严肃查处租借执业证书开设医疗机构、出租承包科室等行为，加强医疗和养生类节目监管，依法严惩虚假违法医疗广告宣传等行为。

三、“医疗欺诈”的定义与构成要件

目前，由于没有法律法规对“医疗欺诈”的定义予以明确，对实践中认定“医疗欺诈”行为造成了困难。

上海市卫计委监督所贝文副所长指出，“医疗欺诈”可以理解为：医疗机构及其工作人员以非法占有为目的，在提供医疗服务行为的过程中，故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使患者产生错误的认识而接受其医疗服务的行为，骗取高额医疗费用。“过度医疗”，在实践中一般认为是指医疗机构或医务人员在诊疗活动中，违背临床医学规范和伦理准则，不恰当、不规范甚至不道德，脱离患者病情实际需要而进行的检查、治疗等医疗行为，主要包括过度检查和过度治疗两种表现形式。

“医疗欺诈”与“过度医疗”的差异体现在：

1、客观表现形式不同。两者在客观表现形式上存在显著差异。过度医疗在诊断上不存在故意将此病诊断为彼病的情形，多数是在诊断过程中，将不必要的检查措施推荐给患者，比如通过费用低的手段就可以诊断的，却故意开具费用高检查单；诊断后，增加不必要的治疗量，比如滥用抗生素、滥用支架等。而医疗欺诈在客观上多数表现为虚构事实、隐瞒真相等表现形式。例如，利用患者隐私心理，将普通的炎症故意诊断为性病，开具大量高额抗生素或者不必要治疗项目进行“治疗”。或者伪造化验单，将普通草药方剂冒充名贵药材销售给患者，这就是典型的隐瞒真相的做法。

2、主观恶意不同。医疗欺诈的主观恶意是非常明确的，其目的就是通过非法手段占有患者财产，主观上表现为直接故意。而过度医疗既有可能是出于故意，也有可能是过失，甚至难以简单认定存在主观恶意。像医务人员出于举证责任的考虑，进行了一些过度治疗，很难说就存在主观恶意。

3、社会危害性不同。从相关法律、法规的用语上，可以看出，医疗欺诈行为的社会危害性远高于过度医疗。现有法律、法规都仅将过度医疗作为禁止行为加以规范，但是对于医疗欺诈却纳入严厉打击的对象。由此可见医疗欺诈的社会危害性之大。

上海市卫计委监督所法制科负责人范稷指出，医疗欺诈应包含两层含义：其一是存在欺诈行为；其二应明确是在医疗行为中发生的欺诈，而不是非医疗行为中发生的欺诈（例如以医疗为名，而实际提供的是不涉及医疗的保健服务）。医疗欺诈的概念与构成要件的界定对于执法人员而言非常重要，是执法人员认定相关行为的依据。医疗欺诈的构成要件应包括：1、前提：医疗欺诈发生在医疗机构向患者提供的医疗服务的行为中；2、实施主体：向患者提供医疗服务的医疗机构或其工作人员；3、行为方式：虚构事实，隐瞒真相；4、主观要件：故意。

上海市交通大学医学院李恒副教授指出，根据相关文献资料，医疗欺诈是指医疗机构及其工作人员在提供医疗服务行为的过程中，故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，使患者产生错误的认识而接受其医疗服务的行为。医疗欺诈应符合以下要件：1、故意向对方提供虚假情况或故意隐瞒真实情；2、诱使对方作出错误行为；3、消费者因此陷入错误认识。医疗欺诈的特征体现为：1、以虚构或夸大病情、过度医疗为手段；2、以诱使患者支付非必要医疗费用，取得财产或其他财产性利益为目的；3、在其医疗水平和能力范围内明显可以避免误诊而积极追求；4、给患者生命权、健康权造成侵害或给患者财产权益造成较大损害。

四、“医疗欺诈”所涉刑事责任

上海律协刑事业务研究委员会委员王思维律师指出，目前没有查见医疗欺诈案由的刑事判决案例。医疗欺诈案件刑事治理需要有双重路径：一是个人行为规制；二是监管治理规制。

医疗欺诈案件中诈骗犯罪的认定，主要有两种类型：类型一是把没病说成有病，把小病说成大病，收取高额医药费；类型二是过度医疗，与疾病相关的用药和检查明显超限。

第一种类型，医院、医生虚构疾病、重病的事实，隐瞒无病、小病的真相，让患者陷入必须用药、检查、手术等认识错误，患者交付钱财，购买高价药物，接受无关检查、手术，医生、医院获得利益。这个类型诈骗罪特征明显。

第二种类型，也就是常说的过度医疗，是否适用诈骗罪？其中医院、医生实施的医疗行为是否恰当，很难认定。医院、医生让患者接受了不必要的诊治，骗取交易机会，赚取利润的同时，也给付对价，医生采取更高价的项目，提供相应的医疗服务。在这里，患者的经济损失和医院医生的非法占有都很难认定，因此很难认定为构成欺诈。对价相同时，是否能够认定财产损失，刑法中也有不同的学说，目前的通说是实质财产说，强调实质上的财产损失，实际开展了对价的过度医疗不认为是诈骗。

另外，判断“误诊”需考察是否在其医疗水平和能力范围内明显可以避免，开具的药品、安排的诊治与真实病种有无直接关系，开具处方的价钱是否与一般市场价不符等因素。

关于医疗欺诈中虚假广告罪与平台责任的认定，《刑法》第二百二十二条对虚假广告罪做了明确的规定，犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者。而现在大量网络平台“虚假”链接的行为，应认定为诈骗罪预备、虚假广告罪正犯还是诈骗罪共犯，其中存在分歧。《刑法修正案（九）》增设的帮助实施帮助信息网络犯罪活动罪，中立帮助行为的可罚性问题可以解决平台责任认定问题。利用因果限定说，在能够证明网络搜索平台服务提供者明知或应知时，可以肯定中立帮助行为的成立。

五、“医疗欺诈”所涉行政监管问题

由于目前法律法规对于“医疗欺诈”没有专门的定义，行政部门不能将“医疗欺诈”作为案由对相对人进行处罚。医院或医师在诊疗过程中涉及行政违法行为，行政机关将依据相关法律法规的规定作出处理，上海市卫计委监督所的贝文副所长介绍了相关的规定：

1、医疗广告违规行为：适用《广告法》、《医疗广告管理办法》相关规定，给予发布虚假医疗广告者处罚；

2、诊断治疗违规行为：根据《医疗事故处理条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及其解答其咨询；第五十六条规定，医疗机构未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，给予行政处分或者纪律处分。

对于医疗机构或医务人员未遵循诊疗规范开展诊疗行为的，依据《医疗质量管理办法》第十七条（医疗机构及其医务人员应当遵循临床诊疗指南、临床技术操作规范、行业标准和临床路径等有关要求开展诊疗工作，严格遵守医疗质量安全核心制度，做到合理检查、合理用药、合理治疗）、第四十四、四十五条、《执业医师法》第三十七条，对医疗机构和医务人员实施相应的处罚。

3、药品管理违规行为：根据《药品管理法》相关规定，由药品监督管理部门没收违法销售的药品和违法所得，罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销经营许可证。

4、价格管理相关规定。国家发改委、国家卫计委、人力资源和社会保障部发布《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》（发改价格[2014]503号），明确落实非公立医疗机构医疗服务价格市场调节相关政策，属于营利性质的非公立医疗机构，可自行设立医疗服务价格项目。相关机构要通过多种方式向患者公示医疗服务和药品价格。价格主管部门对医疗机构违法行为依法严肃处理。本通知实际赋予营利性的非公立医疗机构在设立服务价格项目和价格制定方面更多的权利。

根据《价格法》第十四条：经营者不得有下列不正当价格行为：（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。依据第四十条，对于经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或其他经营者与其交易的，可以给予相应行政处罚。在“医疗欺诈”行为中，核心问题不在虚假的价格手段，而是基于虚假诊断收取高昂的诊疗费用。

六、“医疗欺诈”所涉民事责任

上海律协民事业务研究委员会委员王琦律师从民商事案件的角度来讨论“医疗欺诈”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《民法总则》第一百四十八条、第一百四十九条，《合同法》第五十二条、第五十四条等都明确了欺诈可以撤销的法律后果。“医疗欺诈”的概念目前没有法律法规规章的明确界定，相关文献中对“医疗欺诈”有如下定义：医疗机构及其工作人员在提供医疗服务行为的过程中,以获取非法利益为目的，故意采取虚构事实或者隐瞒真相等方式，使患者产生错误的认识而做出与其本意相违的意思表示，接受其检查、诊断、治疗、保健等医疗服务而致使人身或财产权益遭受侵犯的行为。这一定义的核心是医疗欺诈行为人在主观上表现为故意，目的是为获取非法利益。

厘清如医疗纠纷，医疗事故、医疗事故罪等的概念，这些都是强调过失的医疗行为造成患者损害。医疗事故罪概念中“严重不负责任”的度较难把握。概念中“违反诊疗常规”如何来认定？医学从经验医学迈入循证医学，对于误诊、虚假诊断需要更细化更规范的诊疗常规来加以判断。由于医疗的不确定性，很难来界定过度医疗。《侵权责任法》第六十三条仅对过度检查做出了明确规定，也就是说，对于过度检查而言已经成为违反法律的行为，应承担相应的侵权责任。而对于过度治疗而言，尚局限在规章的层面。

医疗欺诈能否适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，这在业界存在争议，经查询，有个别案例适用了前述规定。

上海律协民事业务研究委员会委员方洁律师结合案例介绍了医疗欺诈的举证责任和应当承担的民事法律责任。

案例一。苏某在甲医院“甲状腺外科”做“甲状腺癌改良根治术”，即“甲状腺全切除＋左侧颈淋巴结清扫”术，但是手术中医生并对未苏某行“左侧颈淋巴结清扫”术，术后也没有任何相关通知和说明，之后苏某由于身体不适去另一医院检查才知其左侧淋巴结并未被清扫，导致淋巴结转移，后又住院数次治疗。苏某认为甲医院存在医疗欺诈故向法院起诉。最终法院判决，甲医院不存在医疗欺诈的行为，由甲医院赔偿苏某经济损失。鉴于甲医院是公立医院，并非以盈利为目的，不是经营者，苏某是病人，并非购买生活用品的消费者；双方无平等的选择权，因此案件不适用《中华人民消费者权益保护法》。

案例二。孙某经A医院CT检查，确诊为肺癌晚期，禁忌手术，后原告与患者又咨询其他多家医院，结论均同。患者前往被告B医院就诊，被告称孙某不是肺癌，是肺部感染。孙某在被告处住院治疗，后又诊断为肺癌，并进行了手术治疗，术后患者身体状况每况愈下，最终医治无效死亡。一审、二审法院判决被告医院不构成医疗欺诈。判决依据为，根据医学会出具的医疗事故鉴定书显示，患者的死与医院医疗行为不存在因果关系，医院已完成其举证责任，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定。

由此产生的问题是，患方如何就存在侵权行为即医疗欺诈行为进行举证？欺诈行为造成的损害结果是否仅限于身体损害？损害结果与医疗欺诈行为的因果关系是否能够进行鉴定？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行过错推定和因果关系推定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知具备相关专门知识的人员出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。医疗欺诈行为认定，会涉及医疗方面很多专业的问题，可以申请专家提出意见。

关于医疗欺诈应当承担的民事法律责任，根据现有相关法律法规规定，比较明确的是应当返还财产，承担损害赔偿责任，精神损害赔偿责任，而是否应该承担惩罚性赔偿责任，目前业界还持有不同观点。

七、对于“医疗欺诈”问题的意见和建议

上海市卫计委监督所的贝文副所长指出，“医疗欺诈”行为具有极大的危害性，应当对其予以规制。但目前由于法律法规对于“医疗欺诈”的规定存有空白，执法部门在监管过程中遇到诸多困难，希望后续能够通过立法对此予以完善。

上海市卫计委监督所法制科负责人范稷指出，由于目前法律法规尚未对“医疗欺诈”的定义与构成要件予以明确，在执法实践中，会遇到诸多难题。“医疗欺诈”具有较强的专业性，其处理程序与认定方法也是后续有待解决的问题。从事“医疗欺诈”的单位，其目的一般是谋取经济利益。从这个角度，建议从医疗机构财务规范上对其进行相应规制，探索将审计制度借鉴运用到医疗机构中，了解医疗机构的收费情况。如果医疗机构通过不法手段制作虚假账目，隐瞒真实的收费情况，应从监管层面对其进行警示。部分医疗机构在财务上存在不规范的行为，给患者就医带来风险，希望后续能够有相应依据和手段对此类行为予以规制，以净化医疗服务市场。

上海市第二中级人民法院高中伟法官指出，目前，法院系统没有专门的“医疗欺诈”案由，没有相关的法律依据支撑，难以在判决中对“医疗欺诈”行为进行认定。实践中，在一些医疗事故案件办理中，法院会根据医学会开具的医疗事故结论进行处理，例如鉴定意见认为某些病程没有指征，往往将治疗这部分病的医药费予以剔除。建议在立法层面能够对“医疗欺诈”予以明确，为法院处理案件提供依据。

上海律协医药健康业务研究委员会委员刘庆伟律师指出，目前由于“医疗欺诈”立法不齐全，违法成本较低，致使“医疗欺诈”行为频发，亟需治理。建议推动立法、地方立法先行，可以借鉴深圳特区医疗条例；建议对“医疗欺诈”的处理可以参照证券欺诈的处理手段，例如采用公开谴责、约谈等方式；建议对“医疗欺诈”进行综合治理。除了监管部门，法院在处理医疗纠纷过程中，如发现有“医疗欺诈”行为，应当移交有关单位进行处理。

  （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海律协医药健康业务研究委员会

执笔：  卢意光    上海市联合律师事务所

郑  峻    上海市联合律师事务所

戎晓溪    上海市联合律师事务所