上海律协研究会业务通讯

（第十期）

（总第二十六期）

上海律协秘书处业务部编                        2008年11月18日 

国际金融危机冲击下的法律应对研讨会

会议综述

2008年10月 24 日下午，由上海市法学会银行法律实务研究中心主办、银行金融法律研究委员会协办的“国际金融危机冲击下的法律应对”研讨会在第一会议室举行。

研讨会邀请了上海市人大法制委员会主任、上海市法学会副会长沈国明，上海市银监局张光平副局长，最高人民法院副局级审判员曹守晔法官，上海市高级人民法院盛勇强副院长、上海市金融服务办公室李军处长、中国国际经济仲裁委员会王承杰副秘书长、中国银监会法规部陈胜副处长、海事仲裁委员会上海分会蔡宏达秘书长、部分中外资银行的行长及法规部负责人、法官、律师，共计60余人。市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长、市律协银行金融法律研究委员会副主任杨挽涛律师主持了研讨会。

沈国明主任为研讨会致开幕词。他表示，国际金融危机发生后，现有的很多观念都受到了冲击，很多认识也可能被颠覆，上海国际金融中心建设工作如何进行急需相关领域的专家提出真知灼见。

会议围绕如何认识这次国际金融危机以及上海进行国际金融中心建设应采取的应对措施进行了充分、热烈的讨论。

一、关于国际金融危机对我国的潜在影响问题

上海市银监局张光平副局长系统地分析了国际金融危机产生的原因、发展趋势、对我国的影响以及我国应考虑的应对措施。

二、关于国际金融风险防范与法律的关系问题

中国国际经济贸易仲裁委员会(“贸仲”)王承杰副秘书长从仲裁的特性与金融活动的要求相吻合的角度介绍了在国际金融交易中适用仲裁解决纠纷的可行性，并介绍了贸仲的情况。

第一，仲裁作为解决当前金融活动争议的重要方式，是值得推荐的。因为一方面，从金融活动的性质来看，现在的金融活动国际化、专业化且要求快捷。另一方面，从仲裁的特点来看，仲裁具有当事人意思自治、一裁终局、专家断案、保守商业秘密、裁决在世界范围内易于执行等众多特点，在经济全球化的背景下，仲裁的这些特点恰好符合全球化的金融活动对争议解决方式的要求。

第二，建设国际金融中心，在进行金融产品、金融制度创新的同时，还必须进行金融法律制度方面的建设，通过制度建设规范金融行为。争议解决方式是法律建设非常重要的环节。

第三，从贸仲自身的情况看，贸仲是目前国际上处理涉外事务比较成熟的仲裁机构之一。首先，从受理案件数量来看，贸仲至今受理的案件已经有15000多件，其中大多为涉外案件，且为大案要案；其次，从裁断公正性来看，根据对贸仲受理的涉外案件的分析，中国当事人作为申请人和外国当事人作为申请人的案件胜诉比率基本相当；再次，从独立性来看，贸仲没有任何行政资源，它完全凭自己的专业、高质量和独立公正来赢得当事人的信任；另外，从仲裁规则和仲裁员的角度来看，贸仲有一套跟国际通行规则一致的、灵活的仲裁规则，而且贸仲的仲裁员国际化程度非常高，在册的976名仲裁员中外籍仲裁员有276名；最后，具体到金融仲裁方面，贸仲不仅制定了金融仲裁规则，建立了金融仲裁员名册队伍，而且还成立了金融仲裁中心。实践中，贸仲受理的金融争议类型也涉及众多新领域。

三、关于国际金融危机与中国司法应对问题

最高人民法院副局级审判员曹守晔法官对如何认识国际金融危机和中国司法应采取的应对措施作了深入分析，他认为认为金融危机最本质的原因，还是私有制这个基本制度。

同时，曹法官指出，我们要对这场国际金融危机保持清醒的认识。要继续不断地努力进行金融创新，完善金融监管措施。

针对国际金融危机，司法系统现在最重要的是把自己的事情做好。首先在认识上，要把金融、经济跟我们国家改革开放大局联系起来，要充分认识这个问题在法律领域、在司法领域的重要性，要有大局意识、忧患意识、责任意识；其次，要提高全国法院审判人员审理金融纠纷案件的基本素质，熟悉相关业务；再次，在发挥法院的审判职能作用的同时，要与相关部门、行业、领域密切合作，探讨、建立、完善多元化解决金融纠纷的机制和体制；最后，面对金融危机，需要认真研究司法介入的领域、节奏、力度和重点。

四、关于我国银行业金融机构涉外交易的法律选择问题

中国银监会法规部陈胜副处长通报了涉外金融交易中我国金融实体对法律选择问题的态度和当前我国在涉外法律适用方面的立法动态。

他首先介绍了这个主题产生的背景：一家中资银行与一家跨国金融机构在进行项目合作的过程中就法律适用问题产生了争议，该中资银行坚持要求适用中国法，但遭到对方拒绝。为寻求中国监管机构的声援，该中资银行请求银监会颁布部门规章，规定在中国进行的涉外金融交易须适用中国法。

为此，银监会专门到四家国有商业银行法律部进行了调研。调研发现：

第一，谈判当事人的地位决定适用法律选择的决定权，如在中方极想完成交易而对方非常强势的情况下，中方可能尊重对方的要求，选择适用对方所在地的法律；如双方实力相当而各自又坚持选择适用本国法，则可能选择适用第三国法。

第二，关于适用外国法是否会影响纠纷解决公正性、是否会增加纠纷解决成本的问题，调研对象反映：诉讼途径上，英国、美国和德国的法院比较公平，但韩国、意大利有明显偏袒。仲裁途径上，交易双方通常选择国际著名仲裁机构，境外金融机构对中国的贸仲认同度也比较高，有时也会选择贸仲作为争议解决机构。在境外仲裁、诉讼可能不会存在不公平的现象，但可能会导致负担的增加，比如外国律师服务费昂贵，程序耗时长，调查取证过于复杂。

第三，关于对监管机构发布跨境或涉外金融交易须适用中国法的规定的看法，调研对象反映：首先，中国的法律不完善，尤其在金融衍生产品交易、国际结算等方面。有些业务适用中国法，会导致无章可循；其次，如果强迫涉外金融交易适用中国法，可能会与已加入的国际组织的相关公约的精神相冲突、相违背；再次，从法理上，监管机构没有该等权力。《合同法》规定只有在与法律、行政法规强制性规定冲突的情况下，约定条款才无效，而监管部门的最高立法权限仅为规章制定权；最后，如果监管部门强制涉外金融交易适用中国法，可能会导致大客户丢失。

第四，关于对跨境金融交易监管的进一步建议，调研对象建议：首先，跨境金融交易的事项，包括合同的法律适用应该由当事人自行协商决定；其次，出现纠纷优先采用仲裁途径解决；最后，监管部门即使要颁布相关规定，也应该仅对行政机关具有审批权的、涉及重大国家利益的事项要求适用中国法，而其它事项不应强迫当事人适用中国法。

同时，陈处长也通报了我国在跨境交易法律适用方面的立法动态。首先，最高人民法院颁布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，扩大了必须适用中国法的交易范围；其次，全国人大立法规划显示，将提起审议的法律草案中有“涉外民事关系的法律适用法”。由此可见，涉外民事关系中的法律适用是一个越来越引起大家注意的问题。

本次研讨会持续3个多小时，集合了立法、司法、金融监管、学术研究、银行金融机构以及法律实务等各个领域的专家，多角度地、全面地将国际金融危机和上海国际金融中心建设两大主题结合起来分析，为上海在国际金融危机的复杂国际环境下进行国际金融中心建设搭建了一个良好的献策平台。

                            （银行金融法律研究委员会供稿）

                                                                         

报：全国律协

    上海律协会长、副会长

发：各律师事务所