一、问题的提出

在我们为房产企业提供法律服务的过程中，经常遇到在商品房销售或者售后阶段双方产生争议时，购房者以商品房买卖合同中的某条款为免除开发商责任、加重购房者责任、排除购房者主要权利的格式条款而主张其无效的情形。那么，在司法实践中，法院认定格式条款的标准究竟为何？最近民法典颁布后对格式条款作出了哪些修改？这些修改又会对房产企业产生哪些影响？我们将在下文逐一分析供各位参考。

二、格式条款的司法认定

通过查阅和总结上海地区法院（主要一中院和二中院）的相关判例：在司法实践中，法院主要还是依据《合同法》第三十九条第二款[1]来认定格式条款，总结下来主要有以下三个认定标准：

（一）该条款是否为开发商预先拟定的；

（二）该条款是否为开发商在商品房买卖合同中重复使用的；

（三）该条款是否为开发商单方提出且在订立合同时未与购房者协商的。

其中，第（三）个标准即是否“协商”是法院认定格式条款最核心的标准，但在审判实践中，对于是否“协商”的认定并没有统一的裁判尺度：

1、若在合同中有诸如“请买受人在购买前务必了解《商品房预售合同》及有关的补充协议等文件”“出卖人就合同中可能免除或限制出卖人责任的有关条款进行了特别提示，并按买受人要求进行了说明”等内容，法院倾向于认为双方已进行协商，该条款不属于格式条款。

【案例01】某业主诉上海通盈置业有限公司商品房预售合同纠纷案二审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终13960号

【法院裁判认为】虽然《补充条款一》系通盈公司预先拟定，但《补充条款一》所涉条款多达14页，某业主作为买受人对占《预售合同》总页数三分之一强的《补充条款一》的内容没有注意到，显然不符合常理。《补充条款一》首部明确“请买受人在购买前务必了解《商品房预售合同》及有关的补充协议等文件”，且《补充条款一》每一条均注明补充、变更或修改的内容所对应的正文条款，再结合《补充条款一》第十八条、第三十一条等内容，本院有理由相信《补充条款一》是某业主与通盈公司协商一致的结果，某业主对《补充条款一》的内容是明知且接受的，故《补充条款一》应属合法有效，对双方均有约束力。

2、若购房者主张开发商未就合同条款与其协商但又无法提供证据时，根据“谁主张谁举证”的原则，法院倾向于认为双方已就该条款协商一致，该条款不属于格式条款。

【案例02】某业主诉上海甬申置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1388号

【法院裁判认为】首先，上诉人作为消费者，在作出选购商品房等重大事项的决定之前，理应对所购房屋的基本情况进行合理审查，并认真、慎重地审阅开发商提供的购房合同文本，确认无异议后再作出是否购买之决定。一旦签署了合同，就应受合同的约定约束。上诉人在本案审理中并没有提交证据证明被上诉人存在事先不让上诉人审阅合同文本以及未就合同文本作告知说明等情形，故可以采信被上诉人陈述的该份合同是在双方协商一致以及上诉人在审阅合同文本前提下签署的。……上诉人上诉主张涉案免除责任条款为格式条款，以及上诉要求认定该条款无效，因缺乏依据，故本院不予采信。

3、但也存在法院认为只要是开发商预先拟定并提供给购房者签署的合同条款，就默认双方未经过协商，该条款属于格式条款。

【案例03】上海智富茂城置业有限公司与某业主商品房预售合同纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终10058号

【法院裁判认为】关于争议焦点二，本院认为，预售合同的相关具体条款是由智富茂城公司制作并向业主提供，具有格式条款的属性，其作为房地产企业，在制定违约金具体标准时，可视为对违约后果及责任承担上已有充分预期。

三、民法典对格式条款的修改及影响

民法典颁布后，对于格式条款的修改及影响主要体现在两个方面：格式条款的订入规则方面；格式条款的效力规则方面。

（一）对格式条款订入规则方面的修改及影响

《合同法》	民法典
第三十九条第一款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。	第四百九十六条第二款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《合同法解释（二）》
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

     1、“未履行提示说明义务”方面，格式条款从“可撤销”变为“不成为合同内容”。

对于提供格式条款一方未履行提示和说明义务，《合同法解释（二）》规定对方当事人可以申请撤销该条款，民法典则规定对方可以主张该条款不成为合同的内容。

“可撤销”意味着以合同成立为前提且在被撤销前系属有效，撤销前相对人仍受到该未尽提示说明义务的格式条款的约束，若不撤销但又不履行，相对人可能承担违约责任及其他不利后果；而“不成为合同内容”意味着该条款直接被排除在合同范围之外，对当事人不产生法律上的拘束力，更无需去评价其效力（该条款自始不可能发生效力），故而相对人可以不履行该条款而无需承担任何责任。

由此可见，民法典对格式条款相对方的利益有了更进一步的保护。

2、“格式条款提供方的提示说明义务范围”从“免除或限制其责任的条款”扩大至“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。

民法典对于格式条款提供方的提示说明义务范围在原有法律规定的基础上增加了“与对方有重大利害关系的条款”这一规定，由此需要进行提示或说明的格式条款的范围更广泛了，且该规定未明确什么是“有重大利害关系”，对此法院在审判时有一定的自由裁量权。

民法典的这一变化也是为了加强对格式条款相对方的保护，对实操中一些“曲线减责”条款（即在格式合同中约定不属于“免除或限制提供方责任”而依据法律无需进行提示说明的条款，如合同相对人需要承担天价违约金等诸多违约责任形式的条款）进行了充分的规制，若格式条款提供方在合同中设置了此类与相对方有重大利害关系的“曲线减责”条款但未尽提示说明义务，该条款很可能会面临未订入合同而无法约束相对方的法律风险。

（二）对格式条款效力规则方面的修改及影响

《合同法》	民法典
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。	第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效： （一）具有本法第一编第六章第三节 href="#_ftn2" [2]和本法第五百零六条 href="#_ftn3" [3]规定的无效情形； （二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利； （三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
《合同法解释（二）》
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

 1、以民法典总则关于民事法律行为无效的规定作为格式条款的无效事由。

如前所述，格式条款的订立经过要约（提供方向相对人提供格式条款并进行提示说明）—承诺（相对方知悉了解该条款后表示接受）这一过程，属于民事法律行为，所以总则中关于法律行为效力的相关规定同样适用于判断格式条款的效力。根据总则的规定，格式条款存在以下无效事由：

（1）相对方为无民事行为能力人的，格式条款无效；[4]

（2）双方以虚假意思表示订立的格式条款无效；[5]

（3）违反法律法规强制性规定、违背公序良俗的格式条款无效；[6]

（4）双方恶意串通损害他人合法权益的格式条款无效。[7]

2、格式条款的无效条件变缓，“不合理地”免除或减轻提供方责任、加重相对方责任的格式条款才无效。

《合同法》对“免除其责任、加重对方责任”的格式条款一律认定为无效，而民法典则规定“不合理地”减免自己责任、加重对方责任时，格式条款方为无效。换言之，若是合理地减免格式条款提供方责任、加重相对方责任的格式条款是合法有效的，相较于此前“一刀切”的规定，民法典增加了“不合理地”这一条件在一定程度上缓和了对无效格式条款的认定，赋予了法院根据个案自由裁量的权力。

四、我们的建议

通过上述分析，对于房地产企业在商品房销售合同中预先设置合同条款的风险防范，我们有如下建议供参考：

1、鉴于司法实践中对于格式条款的认定标准没有完全统一的意见，我们建议在制定合同文本或遇到纠纷处理等具体问题时，对相应管辖法院甚至是主管法官的相关判例进行检索，了解该法院或法官对于格式条款的认定标准的认定标准、裁判尺度。

2、在拟定格式条款时，仍应遵循公平原则确定双方的权利义务，从源头上防范该条款被认定无效的风险；同时注意准确表达意思，避免使用似是而非、模棱两可的语句而引发歧义。

3、对于未进行提示说明的免责、减责条款，在民法典施行后，购房者排除其适用将更为容易，故我们建议在购房合同中采取加粗、下划线等方式对相关条款予以重点标注。在签订商品房销售合同时，对于合同中免除或者减轻公司责任等与购房者有重大利害关系的条款，应特别提示购房者注意并按照对方的要求予以说明，并注意留存向购房者解释说明该条款的相关证据。

 

[1] 《合同法》第三十九条第二款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

[2] 民法典第一编第六章第三节为有关民事法律行为效力的相关规定，主要包括无民事行为能力人实施、违反法律法规强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益、以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。

[3] 民法典第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

[4] 民法典第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

[5] 民法典第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

[6] 民法典第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。

[7] 民法典第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。