网上投稿
在民事诉讼法学界，诉讼和解一直被看作多元化纠纷解决机制中的一种替代性纠纷解决方式。按照学者的理解，和解是一种解决社会冲突振荡最小的方式。诉讼和解与诉讼外和解相比具有解决纠纷更为高效、迅速，和解协议内容更具合法性，所获得的纠纷解决状态更具稳定性的优点；与法院调解相比具有法院调解的一些优点，而又避免了后者的一些弊端，具有更为优越的社会功能；诉讼和解还具有判决无法比拟的优势。根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第五十条，双方当事人可以自行和解。然而，相对于一项纠纷解决制度而言，这并不意味着我国立法上已确立了真正意义上的民事诉讼和解制度。因为，现行法上并没有明确有关诉讼和解制度基础的成立要件、性质、效力、相关配套措施等方面的规定。以此观之，该条规定充其量只是观念意义上的制度操作结果。另一方面，有关民事诉讼和解程序规范的付之阙如，法官缺乏对诉讼和解的司法操作依据，导致诉讼和解在民事司法实践上更是表现出一系列的适用困境。有鉴于此，对民事诉讼和解进行制度化处理，强化其解纷功能具有非常重要的司法实践意义。
一、
我国民事诉讼和解制度现状与面临的问题
（一）我国民事诉讼和解制度的立法现状
民事诉讼和解制度是私人之间解决民事争议的一种制度构建，主要是在诉讼过程中通过双方当事人达成合意，形成某种文书，最终达到解决纠纷的目的。和解制度的存在一方面是对当事人权利的保障和尊重，另外一方面对于提高诉讼效率、节约司法资源是极其重要的。但是由于我国在诉讼制度上存在缺欠，导致我国的民事诉讼和解制度存在很多的不足，这使得民事诉讼和解制度很难发挥出其应有的作用。
在 2012 年新修订的《民诉法》里，只有第51条中涉及了当事人的诉讼和解，还没有别的配套制度与之匹配。为了补这一部分的空白，最高人民法院出台了一系列司法解释，在最高人民法院关于《适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第 191 条的规定，该条明文确定了在第二审程序中进行民事诉讼和解的情况，并且肯定了依当事人申请制作调解书的可能性。随着经济社会的不断发展，要求法律也要有相应的变化，在这种情况下，最高人民法院给予证券市场上存在的虚假陈述问题出台了相关的解释，其中规定，虚假陈述证券民事赔偿的案件，应着重调解、鼓励和解。由此可见，最高人民法院在特定类型案件的处理中是非常鼓励当事人以和解方式息诉。但值得注意的是，从解释的内容上我们可以看出，最高人民法院更倾向于法院的调解，而对于当事人之间的诉讼和解却规定不足。2004 年 9 月，最高人民法院公布的《调解规定》，该规定的第 40条再次肯定了当事人申请制作调解书的行为，而且还允许在当事人申请协调时，可以由法院委派相关人员、委托相关单位协调。不过，在第 18条中明确了，不允许依和解协议制作判决书。上述规定不难看出，和解在纠纷解决中的作用被限制在了两个方面：一方面，和解被作为形成有执行力的法律文书的基础或条件，如法院根据和解协议制作司法调解书，仲裁机构根据和解协议制作仲裁调解书或裁决书。在这种情形下，和解协议的性质实际上发生了蜕变，变成了一种类似于调解所形成的合意，当事人在达成合意过程中的自主性被淡化，而第三者因其拥有司法资源而理所当然的介入了当事人之间自主形成的合意。这种蜕变使得和解与调解的界限变得模糊不清，和解机制的价值因此受到了贬抑。另一方面，和解实际上成为法律程序正当化的一个动因或者理由。例如，当事人因和解的达成而撤诉，在获得法院准许的情况下，诉讼程序就因此而终止而在民事强制执行程序中，当事人达成和解协议的，就会引起执行程序的中止。可见，和解虽然能够引起法律程序运作上的变化，却不能从实质上获得法律的认可，而只是把它作为一种可选择性的因素对待。以上关于和解的作用的两方面的表现说明了一个共同问题，在纠纷解决的过程中，和解并不具有自己独立的地位，和解的效力始终要依赖于一种外力的作用才能显现出来。
（二）
我国民事诉讼和解制度所面临的问题
1.
诉讼和解协议的效力存在不确定性
我国的民事诉讼法对和解的规定主要涵盖在审理中的和解和执行中的和解两部分中，不过，即使民事诉讼法中规定了“双方当事人可以自行和解”，但均没有具体的制度保障。自行和解往往只能转化其他的诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。例如关于原告撤诉的协议，通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼就必须继续进行，当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代而难以发挥作用。由此可见，和解协议作为原本应当用来解决纠纷的协议，实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议，和解协议的效力到底是什么样的，却没有明确的规定。
2.
民事诉讼和解协议规范依据不明确
从现有的法律出发，还无法确定在审核民事诉讼和解协议时应当使用何种法律。对这一规定得不明确导致民事诉讼和解协议一旦出现纠纷，无法用相关的法律进行审核和判断，这就使司法实践出现非常大的困难。民事诉讼和解协议其实是当事人双方的一种民事契约，是双方对民事权利的认可与处分，是一种民事合同的法律关系，应当受《合同法》的约束，但是遗憾的是在现行立法中并没有关于这方面的规定，导致司法实践中的适用混乱，客观上造成了民事诉讼和解协议无法实现其价值目标的困境。
3.
民事诉讼和解中合意内容的合法性不明确
民事诉讼和解以当事人的合意为核心，这也是之前提到过的民事诉讼和解应有的特点之一，但是在我国现行的法律规定中却鲜有这方面的规定，这不得不说是非常大的不足之处。虽然说民事和解制度以当事人的意思自治为基础，尊重当事人的自决权，但是并不是说所有的事情当事人都可以达成诉讼和解，并不是说所有的程序当事人都可以达成诉讼和解，当事人的诉讼和解应当遵守法律，并在一定的规范范围内进行，这样才能使得诉讼和解制度真正的得以发挥其应有的作用。
4.
监督与补救机制缺位
任何的制度建设，都不能说是完全正确和合理的，任何一种制度的运行必然都需要其他制度的监督和保障，才能使得制度失衡的时候，有其他制度可以补救和避免损失。但是民事和解制度却缺少这一方面的保障和监督，如果在实践中，出现当事人之间通过民事诉讼和解的方式去规避法律最终的目的是为了侵害他人利益或是侵害国家的利益，那么现阶段的法律却无法规避这样的事情发生，所以说监督和补救机制的缺位是现阶段民事诉讼和解制度面临的一个非常严峻的问题。
5.
我国民事诉讼和解制度缺乏程序规则的设计
我国民事诉讼立法仅从形式层面对诉讼和解做出规定，而缺乏对其程序运行规则的关注，导致其在司法解纷实践中被处于“边缘化”地位。这一问题的产生，主要源于立法和司法对诉讼和解运行程序的非制度化设计。首先，现行民事诉讼法中缺失了有关诉讼和解程序的规范性表述。诉讼和解的成立条件、性质如何、效力如何以及程序的具体展开过程均未出现详细的规定；其次，法官并未对民事诉讼和解的司法适用形成正当化的逻辑路径，在司法实践中，法官多数时候是以复函、公报、指导案例或类推适用执行和解的形式对有关诉讼和解制度基础的性质、效力、程序、救济措施等予以明确，而现实中的民事诉讼和解问题却是千变万化的，未必总是能被特有的解释所涵盖。在不同情况下，诉讼和解只是导致撤诉或者调解达成的原因而已。一方面，若当事人想赋予达成的诉讼和解以法律效力，则和解的结果必须转化为法院制作的调解书后才具有“法律效力”。这时，和解协议实际上变成了一种类似于调解所形成的合意，和解与调解的界限变得模糊不清。另一方面，当事人达成和解协议并不能直接产生终结诉讼的后果，欲达到这一目的，必须由原告向法院申请撤诉。但我国现行法对当事人撤诉没有任何拘束力，即和解撤诉不具有终结诉讼的效力，没有次数限制，可以无限再提起诉讼。
二、
我国民事诉讼和解制度存在缺陷的原因
（一）
民事诉讼法和解制度的法律定位错误
在我国，民事诉讼之中通过当事人之间的诉讼和解进而使案件得以解决的案件并不占多数。由于我国对民事诉讼和解制度的规定不但是概括的，而且缺乏可操作性，这样一来就无法发挥民事诉讼和解应有的作用。这是因为我们对诉讼和解的定位发生了错误，长期以来我们一直强调的是法院在民事诉讼过程中的重要地位，却完全没有意思到当事人在这一过程中的重要作用，这一理念上的缺失，使得定位出现偏差。
（二）
权力本位主义的影响
在我国的民事诉讼中，法院代表国家干预纠纷解决过程，将国家对经济的控制作用延伸到了民事诉讼中，法院始终站在国家利益的角度来看待和处理当事人的处分行为，并进行干预。因此，为了满足转型期社会民事纠纷解决的需要和维护当事人诉讼中的自主性，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置，明确当事人始终是合意的决定者，而法院则只是为此提供条件和保障，不得强制和变相强制。转变基于计划经济的国家本位主义的立法政策，弱化法院的职权对民事冲突主体意思的干预，尊重并保障当事人的权利，这也是充分发挥和解、调解等非诉纠纷解决方式作用的前提条件。
（三）
法院调解制度的冲击
大陆法系国家和英美法系国家在诉讼阶段的调解无一例外的受到立法的肯定,但是它们缺少审判程序那样详尽明确的制度安排。“一个好的诉讼规则将精确规定诉讼过程并详细规定程序参与人特别是法院和当事人的权利。”而“在很多案件中,通过诉讼和解很好的平息一项争议比起以判决方式结束争议来更受偏爱，因为判决对原告的申请只能以‘是’或者‘不是'来裁判,相反,和解的内容不在此意义上预先决定”。法院调解似乎有着太多的不确定性,无论是在程序上还是在实体上都存在着“似是而非”的状况。我国有学者甚至认为,诉讼调解时法官通过“隐蔽的方式”进行强制调解,具体方式是“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”,这些做法实际上导致了程序和实体的双重软化。因此我国的调解制度对于中国的法律秩序的构成和纠纷解决的实践具有事实上的强势作用，在诉讼调解中,“第三者的权威”体现的更加直接和更具影响力。正是由于法律制度设置的不合理,导致调解制度存在一定程度上排挤、打压着和解制度功能的发挥。然而，只有在双方当事人自愿的基础上达成的调解协议,才是意思自治和处分原则的真实体现,才能将调解制度的优势发挥出来。所以说,诉讼调解的本质也是一种和解,是一种法院参与下的和解。
三、
我国民事诉讼和解程序立法完善的理论依据
（一）
意思自治原则
随着经济的发展，商品经济和市场经济不但重视并且要求意思自治，而且意思自治也成为当今经济社会发展过程中的一项重要的基本原则，是不能被取代的。从本质上来说，意思自治实际上就是在作为主体的个人在社会经济活动中，可以依据自身的意愿进行活动，体现在商品交换及人身自决方面。现代社会是一个经济社会，任何的行为，无论是有形的还是无形的行为都是需要资源的付出。同样，在诉讼过程之中，尤其是民事诉讼过程中，特别需要考虑的就是成本与收益的问题，很少有人会花费巨额的费用和宝贵的时间去进行价值不大的诉讼行为。在诉讼过程中，不但当事人要付出律师费、诉讼费等有形的资源，同时还要付出宝贵的时间成本，更为关键的是还需要承担诉讼的风险，所以中国古代以来就有厌诉的传统。不过，如果当事人可以选择诉讼和解的话，那么不但可以减少许多不必要的开销，同时整体的成本也会大大的下降。作为一个理性的经济人，在综合考量各方面因素的情况下，选择诉讼和解是最优良的选择。而当事人对这一制度的选取也是其意思自治的集中体现。
（二）
当事人处分原则
《民诉法》第 13 条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，这在学理上被理解为当事人处分原则。在司法实践中，当事人因和解而达成合意是行使处分权的一种方式，但是,我国民事法律中的处分原则虽然强调了权利人对自己权利处分的合法性,但实质却是强调对当事人处分的限制。即张卫平教授所认为的“以限制权利自由替换权利自由,使保障权利自由的基本规范蜕变为限制权利自由的基本规范。”处分原则如果不能很好的贯彻,双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素,强制或变相强制的调解就无法得到控制,从而使合意解决纠纷的功能不能很好的发挥。
诉讼和解行为是当事人自己的行为，当事人是和解中的主导者和主动者，当事人在诉讼和解过程中对其实体权利和诉讼权利的自由处分，是民事诉讼处分原则在和解程序中的具体体现。因此，尊重当事人的自愿性是对民事诉讼和解制度化处理的基础和出发点。即便需要法院参与的和解，仍要避开通过法官主持、主导所施加的种种违背当事人合意的行为，否则，不仅往往难以达成和解协议，即使勉强达成，其基础也是不牢固的，当事人随时都可能翻悔，撕毁达成的协议，引起新的纷争，从而使其诉讼进一步复杂化。
（三）
效率原则
民事诉讼程序是现代民主法治的成果，程序正义的确立使得正规程序的成本不断的加大。民事诉讼和解对于降低纠纷解决的成本、提高诉讼效益具有重要的作用。正如小岛武司教授指出的“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数纠纷通过裁判以外的方式加以解决的事实依然是不会改变的。”正因为如此,一些西方国家在司法改革中明确以“尽可能避免诉讼”为基本目标。而在经济分析角度研究法律来说，民事诉讼和解支付在节省诉讼成本、提供司法平衡等方面都是具有极其重要的意义的。通过经济学的研究，民事诉讼和解在充分运用司法资源、降低纠纷解决成本、提高诉讼效益方面发挥着越来越重要的作用。完善诉讼和解制度,以当事人的合意来解决纠纷,不仅节约了司法资源,更重要的是提高了诉讼效益,实现民事诉讼的基本价值目标—公正、效率。
四、
我国民事诉讼和解制度的立法完善建议
（一）
加强法官对民事诉讼和解程序的管理作用
基于法官在诉讼和解过程中的实际地位及资源占有量的考虑，离开了法官对诉讼和解的诉讼指挥权是让人无法想象的。当事人的诉讼行为只有与法院的诉讼行为相结合，才能引发民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的结果。，尽管诉讼和解本质上体现为双方当事人以合意解决纠纷，但并不意味着法院完全不起任何作用，比如，当事人进行民事诉讼，往往会存在法律理解与适用上的偏差，这时候就需要法官进行释明，以明确双方的权利义务。或者，，法官在诉讼和解过程中可为当事人传递事实和法律的信息，逐渐增进当事人对争点共识，进而双方对在诉讼上力量对比关系越来越清晰的认识，以及相关法律知识了解的增多，当事人逐渐能理智地对待纠纷，从而出现和解的意向，并开始自主协商;法官在诉讼和解中可为当事人创造友好的和解氛围，甚至为当事人提出折衷的建议，以便当事人找到纠纷解决的方案。基于尊重当事人在诉讼和解中合意的内在要求，立法上应为法官在民事诉讼和解中的职权行使设定一个规范性指南和约束机制，其中最重要的是，法官在诉讼和解中的权力仅限于对和解程序的推进上，至于如何解决纠纷，则完全由当事人自己去磋商。
（二）
尊重、强化当事人的处分权
诉讼和解制度要以当事人合意作为依据，作为解决纠纷的基础，只有充分的贯彻当事人主义，尊重当事人的处分权，才可能使和解制度真正发挥其应有的作用。值得注意的是，在当事人进行和解的过程中，从技术方面的确存在引入法官的必要，但同时又要避免法官的参与可能带来的强制当事人和解的负面效应，当事人自愿性应体现在诉讼和解程序的整个过程中：首先，当事人应当真正的拥有程序的选择权。在当事人到法院诉讼，进入到民事诉讼程序之后，当事人有权利也可以选择是以和解还是以审判解决争议纠纷。其次，保障争议的双方享有平等的诉讼地位。在诉讼和解的过程中，法院应当保障当事人亲自到场，给当事人充分的参与和解程序机会，保障双方交流的可能性，才能达到公正的要求。最后，对最终是否达成及达成何种内容的和解协议，必须出自双方当事人的自愿，而不能有任何外来的强迫或变相强迫，任何一方当事人也不得将自己的意志强加给对方当事人或以虚假的许诺来骗取对方当事人与自己达成和解协议；在诉讼和解失败时，若对纠纷事实的认定还需庭审辩论，立法上应从技术层面设置相应的措施来保障诉讼和解程序与审判程序衔接，进而使这些纠纷及时、简便的进入判决程序。
（三）
完善
律
师参
与
民事诉讼和
解
的制度
措
施
律师作为拥有法律知识的职业人士，参与和解展示了化解法律技术难题的一种可能。另一方面，律师在听取当事人意见后可为当事人提供充分的法律信息和合理的法律建议，使当事人更加理性的面对纠纷，从而可在很大程度上提高当事人自治的能力和减轻当事人的诉讼负担，又能通过诉讼和解来促进纠纷的解决，减轻法院的审判负担。对此，我国司法实践中已经显现出赋予对律师参与的诉讼和解以特殊法律效力的倾向，如《最高人民法院公报》2009年第11 期刊登的《杨培康与无锡活力保健品有限公司侵犯发明专利权纠纷案》的表述中，当事人具有较高的文化程度，并有代理律师一同参与诉讼、调解、和解活动。在此情形下，当事人在和解协议上签字同意并收取了对方当事人按照和解协议支付的款项，此后又以调解违背其真实意愿为由申请再审的，应予驳回。我国民事诉讼和解的制度化处理中要建立律师参与诉讼和解的机制，如当事人可委托律师全程代理诉讼和解;对有和解可能的纠纷，法院可委托律师一道推动当事人达成诉讼和解;可根据律师参与诉讼和解的程度来决定诉讼和解的实效;建立律师在诉讼和解程序中的法律援助制度。与此同时，为鼓励律师参与诉讼和解的积极性，立法应制定保障律师参与诉讼和解的激励机制，如当事人应为参与诉讼和解的律师支付报酬，当和解失败后进入诉讼程序，对在和解中提供法律援助的律师也应当支付报酬。
（四）
增强民事诉讼和解的法律效力
诉讼和解的效力是决定民事诉讼和解制度适当、有效运行的基础，我国目前司法实务中以调解或撤诉替代诉讼和解结案的做法，已严重限制了民事诉讼和解制度的适用，甚至让该制度规范的目的落空。未来我国，原则上应当以当事人共同申请法院就诉讼和解协议审查确认并由法院将其制作为和解协议书。法院在制作和解协议书后，双方当事人、审判员、书记员在和解书上签名，并加盖人民法院印章，诉讼和解协议生效;对在简易程序中达成的和解协议或达成和解协议后即时履行的可以不制作和解协议书，而只须将和解内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员署名或盖章，并加盖法院印章，即具法律效力。此外，还应注明的是，诉讼和解协议不应具有既判力，因为，和解协议中记载的事项没有判决主文那样简洁，对于“哪些和解条款产生既判力以及怎样产生既判力”很难定论;再者，将针对法院判决的既判力作用于当事人合意性的诉讼和解中，这对和解当事人而言不免显得过于苛刻。
由此可见，要想捍卫诉讼和解定纷止争的目标价值，必须通过加强法官对诉讼和解程序的管理、尊重当事人在诉讼和解过程中的自愿性、完善律师参与诉讼和解的制度措施、改进诉讼和解法律效力的程序规则来增强诉讼和解程序的驱动力，由此实现降低司法成本、提高纠纷协调解决效率的目的。
五、
结语
为了更好的体现民事诉讼和解制度的独特价值，更好的服务于法治社会的建设，我们应当首先从理念上进行提升，树立正确的价值观。同时要发挥法官的积极作用，使其可以帮助当事人之间达成必要的和解。其次在民事诉讼和解中律师的介入也是非常必要和及其重要的，如何发挥好律师在这一制度中的作用，是律师行业面临的一个巨大考验。最后，和解协议的法律性质认定存在争议，如何使其可以真正的成为终结诉讼的文书，是值得深入探讨的问题。民事诉讼和解作为一种替代性纠纷解决机制具有特有的解纷价值，激活民事诉讼和解程序，切实发挥民事诉讼和解的解纷功能又是健全我国社会矛盾纠纷预防化解机制，完善多元化纠纷解决机制的内在要求。
参考文献：
[1] 谭兵主编.《外国民事诉讼制度研究》[M]. 北京:法律出版社,2003:173-189.
[2] [日]棚濑孝雄.《纠纷的解决与诉讼制度》[M]. 王亚新译, 北京:中国政法大学出版社,1994:27-41.
[3] 潘剑锋.《民事诉讼原理》[M]. 北京:北京大学出版社. 2001:69.
[4] 江伟主编.《中国民事诉讼法专论》[M]. 北京:中国政法大学出版社.1998:77.
[5] 章武生,吴泽勇.论诉讼和解[J]. 法学研究,1998(02):68-74.
[6] 熊跃敏.诉讼上和解的比较研究[J]. 比较法研究,2003(02):75-87.
[7] 章武生.我国法院调解制度的发展与规范[J]. 公民与法(法学),2010(12):2-6.
[8] 周建华.论和解协议的法律效力——从法国法的比较角度探析“吴梅案”的理想逻辑[J].苏州大学学报(法学版),2015,2(04):36-46.
[9] 张嘉军.诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构[J]. 政治与法律,2009(05):127-134.
[10] 范愉.诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题——以《民事诉讼法》的修改为切入点[J]. 法律适用, 2011(09):30-34.
[11] 张晋红. 法院调解的立法价值探究——兼评法院调解的两种改良观点[J]. 法学研究, 1998(05):109-115.
[12] 曾昭度,赵钢. 试论民事诉讼中的和解[J]. 法学评论, 1988(01):34-39.
[13] 吴英姿.诉讼契约及其边界[J]. 南京大学法律评论, 2015(01):135-154.
[14] 张嘉军. 诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构[J]. 政治与法律, 2009(05):127-134.
[15] 吴泽勇. “吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷[J]. 法学研究, 2013, 35(01):159-168.
沪公网安备 31010402007129号
