仲裁员利冲披露与回避制度的国际理念与中国实践

2024年第02期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 807 次

编者按：仲裁规则是当事人意思自治的集中体现，是仲裁员履行职责的行为准则，也是仲裁机构开展案件管理活动的依据。仲裁规则的创新来源于仲裁机构将其在国际化、多样性的案件管理过程中与当事人、仲裁员之间的协同合作进行提炼总结，从而形成良好实践。本文以上海国际仲裁中心管理的上海首宗仲裁庭成员均为外籍人士、涉及国际仲裁“软法”适用的国际仲裁案件为例，从该案涉及的仲裁员信息披露与利益冲突问题切入，提炼其中蕴含的中国国际仲裁智慧，检视当代中国仲裁规则的发展理念。

一、案件背景

申请人是一家注册于英国伦敦的公司，被申请人是一家注册于中国江苏的公司。双方就阿斯巴甜糖制品的买卖交易达成了合同，并在合同中约定了将争议提交“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”（即上海国际仲裁中心原名称）的仲裁条款。在合同履行过程中，双方发生了争议。申请人遂委托英国E律师事务所依据合同中的仲裁条款向上海国仲提出仲裁申请，并选定Dr. Julian Lew先生为仲裁员；被申请人委托了中国香港L律师事务所作为代理人，并选定Hee Theng Fong先生为仲裁员；上海国仲指定Dr. Michael Moser先生为首席仲裁员。其中，申请人选定的Lew先生在收到上海国仲秘书处发送的案情介绍后，向上海国仲签发了《关于接受选定和具有独立性的声明书》，在表示愿意接受选定的同时承诺将履行信息披露义务。

二、仲裁员的信息披露

在签发前述声明书后不久，Lew先生基于其了解的情况和作出的判断，主动向上海国仲秘书处提交了《仲裁员披露函》，对以下事实进行了披露：

在作出披露的前一周，Lew先生接到了申请人一方的董事S先生的电话，S先生的另一个身份是英国B律师事务所的律师。S先生在电话中表示收到了仲裁案件中的材料，并得知Lew先生被选定为仲裁员。Lew先生表示，双方在电话中没有就案件展开讨论。虽然他接听了S先生的电话，但Lew先生认为这并不影响他作为仲裁员的独立性和中立性。Lew先生披露道，他与S先生认识已有20年。在S先生于1990—1991年间加入B律师事务所的时候，Lew先生已经是B律师事务所的合伙人，但他在1992年离开了这家律师事务所。自那以后，Lew先生和S先生再无职业上的往来，双方之间也仅有几次碰巧的遇见。

Lew先生接着就其与申请人的另一名受托代理人D律师的关系作出披露：Lew先生与D律师认识已有十余年，Lew先生曾经在H律师事务所担任合伙人，而D先生当时是H律师事务所的律师助理；后来Lew先生转任Q大学国际仲裁学院院长，而D先生转至Q大学任教职。

Lew先生最后强调，他所披露的这些事实都是十余年前的情况。

三、当事人对仲裁员的挑战

Lew先生的《仲裁员披露函》在中国法定假日前夕发到了上海国仲秘书处，秘书处随即转发至双方当事人。数日后，被申请人在中国法定假日结束后的首日向秘书处发来了关于要求Lew先生回避的书面申请。被申请人认为，Lew先生与S先生的私下沟通违背了诚实信用原则，但对Lew先生主动披露的行为表示敬意。在此基础上，被申请人援引《中华人民共和国仲裁法》（以下称《仲裁法》）第三十四条第（三）款关于“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”的规定，以及英国普通法上“Justice must not only be done but be seen to be done”的基本原则，要求Lew先生回避。

（一）申请人对仲裁员回避申请的第一轮反驳意见

对于被申请人提出的仲裁员回避申请，申请人认为，Lew先生与S先生之间的同事关系仅限于1990—1992年，距仲裁案之时已有17年之久，此后二人再未有共事关系；而Lew先生也不知道S先生后来出任了申请人的董事，直到S先生主动致电Lew先生并告知其此情况。因此，二人在17年前的两年共事关系不构成对Lew先生独立性和中立性的合理怀疑，S先生主动致电Lew先生也并非不当行为，因为有了这通电话才使得Lew先生了解事实全貌并作出全面的披露。基于相同的理由，申请人同样认为，Lew先生与D律师十年前在同一家律师事务所和大学短暂共事过的事实，也不影响Lew先生作为仲裁员的独立性和中立性。

同时，申请人还发送了S先生和D律师针对被申请人回避申请的书面回复。S先生称，当其得知Lew先生被选定为仲裁员时，他认为自己有必要与Lew先生电话联系，告知其在申请人公司担任董事的情况，以便Lew先生对二人的历史关系作出全面的披露。S先生表示，二人之间的电话内容主要是叙旧和各自受法院指派的案件情况，但没有涉及仲裁案件。S先生最后强调，自己虽然是申请人的董事，但是不参与仲裁案件，也不了解仲裁案件涉及的争议。

D律师认为，被申请人以Lew先生与自己相识十余年为由质疑Lew先生作为仲裁员的独立性和中立性，这一观点是错误的。D律师回忆道，其于1996年加入H律师事务所，其间只在1～2个法律事务上与时任合伙人Lew先生合作过；1997年，D律师转至Q大学任教职，但在1998年即离开了Q大学。因此，D律师认为，这两段发生在十年前的共事关系不影响Lew先生作为仲裁员的独立性和中立性。

（二）被申请人重申其回避申请

被申请人重申其对Lew先生的回避申请。被申请人认为，Lew先生与S先生和D律师保持着非寻常的关系，因为Lew先生与该二人共事及相识超过十年。正是基于这样一种关系，申请人才选择了Lew先生为仲裁员，S先生也才能够私下致电Lew先生，谈论各自的事业情况和法院对二人的司法任命情况。更重要的是，Lew先生和S先生在长达十余年内没有联系，却在Lew先生被选定为仲裁员后，S先生以申请人董事的身份与Lew先生进行了联系。基于前述事实，被申请人援引英国法院在若干司法判例中确立的“Justice must not only be done but be seen to be done”这一基本原则，认为Lew先生仍有可能会作出偏袒申请人一方的决定，于是继续质疑Lew先生作为仲裁员的公正性，并重申其对Lew先生的回避申请。

（三）申请人对仲裁员回避申请的第二轮反驳意见

申请人认为，被申请人在重申其回避申请时对事实作出了错误的描述。申请人强调：（1）Lew先生自1992年起再未与S先生共事过；（2）Lew先生自1998年起再未与D律师共事过；（3）S先生致电Lew先生的原因不是因为二人相互熟识，因为S先生与Lew先生之间至少从1992年开始便再无联系，S先生之所以致电Lew先生是为了Lew先生作为仲裁员能够对事实作出全面的披露。对于被申请人援引的英国法院司法判例，申请人予以了驳斥；与此同时，申请人援引了2004年国际律师协会理事会通过的《国际仲裁利益冲突指引》（以下简称“IBA利冲指引”），并认为：Lew先生与S先生过往的关系不属于指引“橙色清单”中列举的可能对仲裁员的独立性和中立性产生合理怀疑进而仲裁员有义务进行披露的事项，因为Lew先生与S先生之间过往的关系已远远超过3年之久；二人之间的关系可能属于“绿色清单”中列举的“曾经共事过”（having previously served together）这一情形，但也存在讨论空间。无论如何，参考IBA利冲指引，本案不存在可能引起对Lew先生作为仲裁员的独立性和中立性产生合理怀疑的情形。

四、上海国仲的回避决定

在听取各方的意见和陈述后，上海国仲根据仲裁规则的规定对被申请人提出的回避申请作出决定。上海国仲认为，关于Lew先生是否应予回避，该问题的核心不在于Lew先生作为仲裁员是否与一方当事人或其仲裁代理人存在或曾经存在关系，而在于这种关系是否会影响仲裁员在本案中的中立性。对此，被申请人基于Lew先生披露的事实，对Lew先生作为仲裁员的中立性提出了质疑，但被申请人并未提出足以认定Lew先生的中立性存疑的客观证据；被申请人对Lew先生是否具备中立性这一问题的主观认识即S先生主动与Lew先生通电话，不能当然地据此推定Lew先生作为仲裁员的中立性存疑。因此，根据《仲裁法》第三十四条和仲裁规则的有关规定，并参考IBA利冲指引的规定，上海国仲认为，没有证据证明被申请人对Lew先生的中立性提出合理怀疑的主张能够成立，也没有证据证明Lew先生与一方当事人或其代理人存在导致其必须回避的利益冲突，而本案也不存在其他可能导致Lew先生回避的客观证据。最终，上海国仲作出了驳回被申请人对Lew先生提出的仲裁员回避申请的决定。

五、简要评述

上述案例是中国内地仲裁机构处理的涉及外籍仲裁员利冲回避问题的典型案例，涉及如何有效实现仲裁员的充分披露、IBA利冲指引的适用以及仲裁机构作出回避决定时的考量因素。该案的处理有以下几个值得关注的实务要点：

第一，为了有效地促使仲裁员进行信息披露，当事人应当告知仲裁庭、其他当事人、仲裁机构该方人员以及代理该方参加仲裁的法律顾问的身份，以及这些人员与仲裁员的任何关系。如果是基于该等目的而进行的当事人与仲裁员的联系，属于仲裁员对潜在利益冲突的预防和排查手段，从仲裁员对此作出信息披露这一行为本身不能反推出该名仲裁员在客观上存在利益冲突。

第二，仲裁员的信息披露义务贯穿整个仲裁程序，是仲裁员应当承担的一项全流程义务，从仲裁员接到当事人的选定通知之时起，直至案件审理结束。

第三，仲裁员作出全面、有效的信息披露，其前提是仲裁员对自身可能产生利冲的事实作了全面的调查或排查。考虑到仲裁员不同的职业背景和履历，仲裁员应当考虑如何为自己量身定做一套合适的利冲检索规范。

第四，仲裁员披露的事实是否构成对其独立性和中立性的合理怀疑、是否构成利益冲突，应当根据相关法律、仲裁规则的规定在个案中进行判断，必要的时候可以参考IBA利冲指引等国际仲裁“软法”。

第五，在审查是否存在潜在的利益冲突或者缺乏中立性的时候，应当给予被回避的仲裁员以及双方当事人发表意见的机会，必要的时候可以要求潜在利冲涉及的相关案外人作出事实陈述。

在上述案例中，上海国仲遵循了“仲裁员信息披露—当事人提出回避申请—仲裁员对回避申请的评述—仲裁机构作出决定”的程序；同时，在作出是否回避的决定时，上海国仲参考了2004年版IBA利冲指引的规定，尤其是其中的“橙色清单”的内容。事实上，在正式的程序文件交换之外，上海国仲秘书处在处理此案的过程中，就中国机构仲裁规则中的仲裁员信息披露方式、回避程序与仲裁程序的关系、仲裁机构作出回避决定时的考量因素等，始终与双方当事人委托的境外律师和外籍仲裁员保持着有效沟通。这一过程也是仲裁机构在国际化、多样性的案件管理过程中，通过与当事人、仲裁员之间的协同合作，从而形成良好实践的范式。在这种实践经验的基础上，上海国仲在2024年版《仲裁规则》中明确提出，仲裁员在接受选定或者指定担任案件仲裁员至仲裁程序终结后的仲裁全过程中，均应当履行披露义务；仲裁员披露信息时可以参考IBA利冲指引；为确保仲裁员在充分掌握案件信息的基础上履行信息披露义务，任何一方当事人均应当在仲裁程序中将可能影响仲裁员公正性和独立性的事由以书面形式通知秘书处，包括但不限于与代理人签订的委托代理协议、与非仲裁当事人签订的资助其仲裁案件的协议或者其他与仲裁案件有关的协议等。可以说，上述规定在回应当事人对仲裁员独立性日趋严谨的要求的同时，也成功地将国际“软法”的理念和做法从“个案实践”跃升至“规则适用”。未来，上海国仲也衷心期待2024年版《仲裁规则》中所作的创新与完善能继续为当事人和仲裁庭提供有益指引，为中国仲裁的国际化发展注入新的动能。