11 月30日，由上海律协融资租赁业务研究委员会、上海市租赁行业协会法律专业委员会共同主办的“《民法总则》对融资租赁行业的影响”主题沙龙在律协报告厅举行。本次沙龙由上海市租赁行业协会法律专业委员会副主任卫新主持。上海律协融资租赁业务研究委员会主任、上海市租赁行业协会法律专业委员会主任孙瑜律师为活动致开场辞。

本次沙龙邀请到华东政法大学国际金融法律学院院长、硕士研究生导师韩强以及相关领域资深法官与参会律师、融资租赁从业人员等分享《民法总则》对融资租赁行业的影响以及《民法总则》修订后的最新司法审判实践与融资租赁审判热点。

一、研讨背景及主要问题

《民法总则》自2017年10月1日起施行，全文共206条，在民事法律原则、民事主体、民事权利、民事行为、诉讼时效等方面均有重大变化。《民法总则》作为民事基本法，对民商事各领域具有重大影响。

二、《民法总则》新规定解读

韩强教授首先对《民法总则》进行重点解读。

（一）为何要制定《民法总则》和《民法典》

在过去，我国采用多头立法，导致民商法体系虽然在调整范围上基本周严，但是协调性、体系性较差。通过《民法典》的编撰，可以很好地规范民法体系，把落后的不合时宜的条款加以修改，把新的条款加以补充。

（二） 《民法典》的体系

《知识产权法》不会进入《民法典》。理由是进入《民法典》会限制《知识产权法》的发展。《知识产权法》比较灵活，需要灵活调整，面对社会很多新的现象、问题需要不断修改；《国际私法》也应该不会进入《民法典》。人格权编是否进入《民法典》则争论比较激烈。

（三） 《民法总则》与现行特殊法的交叉适用

今年3月15日《民法总则》颁布，全国人大常委会明确《民法通则》暂时不废除，继续延用到2020年《民法典》生效之前。同时《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等单行法都没有修改。这类法律适用的问题，的确不是一个用新法、旧法、普通法、特别法就可以简单描述的。面对这样的障碍，其他现行民事法律与《民法总则》不一致的，不能当然排除适用。基本思路是，暂时将新法与旧法、特别法与一般法的概念放下，在法律适用上对既有的民法条文做一个功能定位的解释和判断。从个案中研究法律问题所涉及的相关的法律条文，先确定这组相关的法律条文在功能上、在立法的定位上是属于总则性的规范还是分则性的规范。如果经过研究认为相关的法律条文是总则性的规范，那么在法律适用上，新的《民法总则》要优先适用于老的总则性的规范。如果经过解释和研究，相关法律条文本身就是分则性的、特别法规范，那么老的分则即使和新的总则不一致，如有矛盾，也应该继续优先适用老的分则与特别法规范。

（四） 《民法总则》的基本原则——公序良俗

公序良俗原则作为民法基本原则之一，对商事活动，包括融资租赁业务的发展都会有一些影响。公序，即民事活动不得侵害公共秩序、公共利益。《民法总则》没有对公共秩序的内涵加以界定，法条也没有对违反公序的法律后果加以描述。按照一般传统民法理论的观点，结合境外的司法经验，违反公序良俗原则的法律行为通常是按照无效处理。损害公序，违反公序的法律行为是广义的违法行为，一般会导致法律行为的无效。比如，限购政策作为国家机关的规定，是为特殊商品创造的特别的交易秩序，是视特定人的生存利益和安全利益而设定的，具有社会公益的属性。规避限购，借名买房让不该发生的交易发生，使通过限购平易房价的目标和动机完全落空，是违反公序的行为。

 

三、《民法总则》第一百四十六条与融资租赁关系的认定

关于《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”，上海市第一中级人民法院法官郑法官就该主题做了解读。《民法总则》通过第一百四十六条的规定，对于被称之为通谋虚假的行为作出了非常明确的规定，甚至改变了很多司法审判一向以来的做法。条文大致有两层意思：一是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，表述的非常具体是无效；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，没有谈及效力问题，而是讲应当找寻最契合实际意思的法律规定来处理。

对于第一百四十六条的适用和理解，应着眼于两点：一是怎样把握融资租赁关系的特征；二是怎样从外表特征上识别融资租赁关系，最后是反映到司法诉讼上，即第一百四十六条对诉讼事件有怎样的指导：

（一）融资租赁关系的特征

1、典型的融资租赁合同是三方主体，出卖人、出租人、承租人；出现售后回租的情形时，出卖人和承租人合一，只有两个主体。

2、出租人依照承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物。

3、承租人对租赁物实际占有使用，并以租赁物购买价格分期负担的形式支付租金对价。

4、出租人以享有租赁物所有权的形式对承租人债务的履行进行担保。如出卖人在进行融资租赁交易前已经和承租人签订了买卖合同，并将租赁物交付给了承租人，则无法认定为融资租赁法律关系。理由是租赁物的所有权从出卖人直接转移给了承租人，出租人不曾拥有租赁物形式所有权。

（二）融资租赁关系的识别

1、标的物的性质

行政规章对租赁物有列举，但司法机关认为行政规章的列举是用于行政管理的需要。在实践中，司法机关会根据租赁物是否适合做融资租赁判断。如租赁物为“装修材料一批”，没有对于租赁物的具体名称、种类、型号及数量进行约定，交付验收的单据中也无具体清单，无法确定租赁物的具体构成。在这样的情况下，不能构成融资租赁法律关系，理由有二：一是租赁物不能特定化，具体化；二是装修材料在使用过程中实际已消耗，无法返还，不符合租赁的特征。又如售后回租中租赁物为“中央空调一台”，承租人提供了增值税发票，签署了《关于权属文件真实性与一致性的确认函》并盖章，确认承租人提供了完整的权属文件并为可能的权属争议承担责任。但法院最后查实租赁物自始不存在。这种情形也不能构成融资租赁法律关系。

2、租赁物的价值

承租人对于租赁物价值的抗辩，一种是廉物高租，另一种是高物廉租。一般认为价值三千万，但出租的时候只有一两百万，往往会有一方提出之所以签订融资租赁合同，当时只是为了融资，甚至只是一种形式，要求法院认定不构成融资租赁关系。如果差异巨大，法院会考虑：（1）价格的巨大差异是否有合理性，如租赁物的折旧；（2）承租人是否对于价格评估更具备专业的知识；（3）出租人在签订融资租赁合同之时是否存在误导和诱导。

3、租金的构成

法院一般不做过多审查，但如果租金和买卖价款相比显得畸高，法院也可能怀疑出租人的真实目的。有关首付租金的问题争议较多。举两个案例：

案例一：出卖人和承租人首先接触，承租人支付了出卖人57万首付款，但后来承租人资金出了问题，将出租人加入到交易之中，并且确认，承租人首次向出卖人支付的57万作为承租人支付给出租人的首付租金；

案例二：出租人与承租人约定，首付款15万元，租期24个月，月租金2万，一共48万。

虽然同样是首付款，但第一个案例中非常明确，首付款已经用于支付首期租金。而第二个案例中没有说明首付款和租金的关系，就产生了两种理解，即首付款和租金是分开的都要支付的，或者是总租金就是48万且承租人一开始就支付了其中的15万。最终，出租人败诉，法院根据格式合同有利于非合同提供方的原则判决15万可以冲抵48万的总租金。

4、当事人的合同权利义务关系

法院探查当事人是否具有建立融资租赁关系的合意并订立合同时，除非有效力性强制性规定，否则应当充分尊重当事人的意思自治。

（三）《民法总则》通谋虚假条款对融资租赁纠纷审判的影响

对于因为通谋虚假行为造成的名实不符的融资租赁纠纷，在法律上应当按照《民法总则》第一百四十六条的规定进行审查，即一是存在意思表示，二是表示行为和效果意思不一致，三是存在着非真实意思的通谋，也就是双向的积极的意思联络。

在司法实践里面，主要处理以下三个方面的问题：

1、对于隐藏的“实”的意思表示的认定

要认定构成通谋，如果双方已经就借贷构成了概括的合意，即双方都知道双方是通过做融资租赁关系掩盖做借贷关系的真实意思，即可认定借贷关系。不需要事无巨细，去考察双方是否对于借贷有细节性的约定。关于重大过失是否能够成为通谋的主观状态，通谋不限于故意，重大过失也可以构成通谋。

2、如果认定了隐藏的“实”的行为，会有什么后果

一段时期内，法院在裁判里面会认定“法院经审理查明，现有证据证明双方当事人，名为融资租赁法律关系，实为民间借贷法律关系”。但如果按照第一百四十六条的规定，就无法这样做了。首先要明确双方都是根据现有证据证明，“双方当事人融资租赁关系无效”。再根据第一百四十六条第二款的规定，结合实际行为的特征，找寻与该行为最相关的法律规范，加以认定成新的法律关系。若要认定为借贷就要适用《合同法》借贷的法律规定，包括最高法院关于民间借贷司法解释的规定。有关处理程序的问题，一旦认定适用第一百四十六条，可能要再征询当事人的意见是否要变更诉讼请求，告知对名义上的融资租赁法律关系法院认定有可能认定无效，确定是否要变更诉讼请求。当事人可能会有两种回答：一种情况是当事人坚持认为这就是融资租赁关系，法院此时就应该驳回诉讼请求，因为当事人的主张和法院认定的不一样；另一种情况是释明以后当事人作出变更的，诉请改为民间借贷并基于民间借贷提出若干的诉请。

3、认定融资租赁法律关系无效后，从合同特别是担保合同的效力

一般来说，按照《民法总则》原则，主合同无效，从合同也无效。名义上的融资租赁法律关系，如果认定无效，担保合同也就无效。但不应直接认定为无效，应当根据情况判定。要审查的是担保人在进行担保时是否知道名义上融资租赁关系的当事人的实际行为的性质，也就是说担保人有没有可能知道他们的真实意思表示。实践中，应根据保证人是否是当事人的近亲属，关联企业或交往密切的企业，专业担保公司，并结合实际情况，综合做判断。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协融资租赁业务研究委员会

执笔：施谛夫  上海凯正律师事务所