2017 年6月16日，上海律协律师学院联合民事业务研究委员会在云峰剧场举办“《民法总则》的理解与适用”讲座。本次讲座由上海律协民事业务研究委员会副主任施克强担任主持，邀请到中国人民大学法学院民商法教研室主任姚辉担任主讲嘉宾，近千名律师到场参加。

讲座中，姚辉老师针对《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）较之《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）的创新之处，结合条文及未来可能出现的疑难问题畅谈自己的观点。

一、民法典的编撰

（一）编纂背景

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，将“编纂民法典”明确写入其中。在此背景下，民法典编纂工作迅速启动并有序推进。

（二）编纂步骤

民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编）组成，共六编。总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领各分编；各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体规定。

民法典的编纂分两步：第一步，总则编（即《民法总则》），已经十二届全国人大第五次会议审议通过，将于2017年10月1日起施行；第二步，各分编拟于2018年上半年完成专家建议稿，整体提请全国人大常委会审议，争取于2020年3月提请全国人民代表大会会议审议通过。

（三）民法通则的适用

依照全国人大会常务会《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》，《民法总则》通过后暂不废止《民法通则》。《民法总则》与《民法通则》规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。

但在《民法总则》正式施行后，预计仍会发生较多法律适用冲突，并非简单适用“新法优于旧法”即可解决，需要立法解释或最高院司法解释。

二、民法总则的主要内容

《民法总则》分11章，包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则。

（一）基本原则

《民法总则》第三条至第九条是基本原则，目的是为缓解成文法在社会情势不断变化下的刚性和僵化，给法官裁量新类型案件提供解释空间与请求权基础。

较之《民法通则》，立法者考虑到市场经济（尤其是金融市场）现已取代原有的计划经济，故《民法总则》不再吸收“等价有偿原则”。同时，立法者为了宣示环境保护的理念，故增加第九条“绿色原则”，未来将逐步细化到具体条文中。

（二）法律适用

《民法总则》第十条至第十二条是法律适用规则，规定了处理民事纠纷的法源。

根据《民法总则》第十条的规定，处理民事纠纷的第一法源是“法律”。此处的法律采广义解释，包括法律和行政法规。处理民事纠纷的第二法源是“习惯”。将“习惯”由过去规定在司法解释、部门法上升为规定在基本法，意义十分重大。但《民法总则》中的“习惯”内涵外延、“习惯”的证明标准、“习惯”的举证责任，均有待细化。

（三）自然人

1、增加胎儿利益保护规则（第十六条）

（1）保护意义上升。由原来的部门法规定（《继承法》）上升为基本法规定；

（2）保护范围扩大。将胎儿利益保护由过去的仅限于“接受法定继承”（《继承法》第二十八条），扩大到“遗产继承”（含法定继承、遗嘱继承、遗赠）、接受赠与等；

（3）用词更为严谨。该条规定“胎儿娩出时为死体”，使用“娩出”代替“出生”的意义，在于强调生下即为死体。避免“出生”系指“产下而生存”的歧义。

2、下调限制民事行为能力年龄（第十九条）

限制民事行为能力年龄从十岁调整为八岁。

3、增加成年监护制度（第二十四条、第二章第二节）

（1）矫正社会对于监护制度仅针对未成年人的偏见；

（2）具有社会发展客观需求。

（四）法人

1、法人的分类

《民法通则》以“企业”作为法人划分标准。将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人又细分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。但“企业”的标准过于含糊。

《民法总则》以“是否分配利润”作为法人划分标准（第七十六条、第八十七条）。将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。但“营利”仍是一个较为模糊的概念，需要进一步解释与明确。

2、捐助法人

增加“宗教活动场所具备法人资格”（第九十二条第二款）。一定程度上解决了以往宗教活动场所在民事法律主体地位不明确、财产权属不清晰的问题。

3、公司对外担保效力认定

《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司对外担保必须依照公司章程规定，经由董事会或者股东会、股东大会决议。但未明确公司违反章程或者未经决议擅自对外担保的后果。实践中存在两种观点。有观点认为，法律规定公司必须遵守章程，现公司违反章程实施行为，故应认定为无效（强调静态安全，保护财产所有关系）。也有观点认为，公司章程是公司的内部管理问题，不能对抗善意相对人，故应认定为有效（强调动态安全，保护财产流转关系）。

现《民法总则》第六十一条第三款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。反映出，立法机关对上述问题倾向于第二种观点，即侧重于保护财产流转关系。至于“善意相对人”中“善意”的认定问题，有待司法解释进一步明确。

（五）非法人组织

《民法总则》新设非法人组织，改变了《民法通则》民事主体二元论的概念（自然人、法人）。“非法人组织”最早出现于《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的第二条，当时称为“其他组织”。现正式纳入到基本法中，其立法意图在于明确个人独资企业、合伙企业等单位的民事主体地位。

但非法人组织在责任承担方式、组织形态等方面仍有较多问题，需要司法实践、法学学术的进一步讨论。

（六）民事权利

1、人身自由权（第一百零九条）

《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款虽规定，公民的人身自由不受侵犯。但宪法为公法，且依照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）第三条第（七）款第4项的规定，宪法不得作为民事案件的裁判依据。另《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（三）项也规定有人身自由权的保护。现将人身自由权规定于基本法，体现立法者对一般人格权的保护予以加强。

人身自由权包括身体自由、精神自由、表达自由等，弥补了权利上的真空。

2、个人信息保护（第一百一十一条）

立法者将个人信息与“隐私权”相分离，新设为一项独立的权利，意在强化对个人信息的法律保护。

3、数据、网络虚拟财产保护（第一百二十七条）

该条为转引条款，具有宣誓性，表达了立法机关以全新视野看待民事权利客体。有待未来特别法、单行法对新兴问题（例如数据究属人身性权利、债权、物权或知识产权）做更明确的规定。

4、权利不得滥用原则（第一百三十二条）

根据以往理念，权利既为法定，则只要行使权利即不可能构成不法。

但权利固然法定，民事主体亦不得滥用，否则同样构成不法，同样产生法律的否定性评价，是对权利行使的有效补充。

（七）民事法律行为

1、民事法律行为的概念（第一百三十三条）

对于民事法律行为的定义（《民法通则》第五十四条、《民法总则》第一百三十三条），《民法总则》相比《民法通则》最大的区别在于去掉了“合法”二字。

《民法总则》中“民事法律行为”的“法律”二字并非指“合法”，而是指“具有法律效果”（即强调意思表示）。具有法律效果的行为可以是有效、无效、未生效或者效力待定，即无论行为效力如何，都应先肯定某一行为是具有意思表示的行为。因此，《民法总则》在第六章第二节新设了意思表示章节。

2、意思表示的解释（第一百四十二条）

对意思表示的解释区分为有相对人与无相对人两种情况。有相对人的情况下，以文义解释优先。无相对人的情况下，以真意解释优先。

意思表示的解释规则是以往立法中所没有而司法实践中又迫切需要的。

3、法律行为的种类

（1）增加虚假表示行为制度（第一百四十六条）

《民法通则》第五十八条第（六）项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。该规定只阐明被掩盖目的系违法的情形，但未明确被掩盖的目的系合法的情形。本次《民法总则》对此问题作出了更周延的设计。

首先，掩盖行为因为欠缺双方当事人的真实法律效果意思，故应认定为无效。其次，真意行为（隐藏的民事法律行为）的效力依照法律规定进行判断。一般有两种情况：一是真意行为系合法的；二是真意行为系非法的。

（2）增加第三人欺诈制度（第一百四十九条）

《民法通则》、《合同法》规定有“相对人欺诈制度”（《民法通则》第五十八条第（三）项、《合同法》第五十四条第二款）。基于相对人的欺诈，形成了意思表示的瑕疵，从而当事人可以主张撤销合同。

在第三人欺诈的情况下，要求相对人知道或者应当知道第三人的欺诈行为，实际是要求相对人对欺诈行为作出默示的意思表示。由此产生的法律效果是当事人可以主张撤销合同。

4、强制性规定的理解（第一百五十三条）

《民法总则》第一百五十三条第一款是对《合同法》第五十二条第（五）项、《合同法解释二》第十四条的整理总结，即导致合同无效的规定只可以是法律、行政法规的效力性强制性规定。这主要是为了鼓励和保护市场交易，尽量限缩合同无效的可能性。

《民法总则》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”需要注意的是，该款中的两处“强制性规定”的含义并不相同。前句是指“效力性强制性规定”，后者指的是“管理性强制性规定”。

“效力性”和“管理性”应当如何区分，还须司法解释进一步规定。

5、显失公平民事法律行为的效力（第一百五十一条）

《民法通则》、《合同法》均是将“乘人之危”与“显失公平”分列的。而《民法总则》第一百五十一条将“乘人之危”与“显失公平”合并在同一条规定中。

根据《合同法》的规定，意思表示有瑕疵的合同，法律赋予当事人撤销权。意思的表示瑕疵有：重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。而“显失公平”却只是一种结果，与当事人的意思表示无关，单从结果出发判断合同可否撤销显然理据不足。进一步深究即会发现，导致显失公平情况发生的，正是因为某一种意思表示瑕疵（重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危）。这样的立法现状直接导致了“显失公平”制度往往与其他合同撤销事由相混淆。

现通过《民法总则》第一百五十一条，“显失公平”与“乘人之危”合二为一，即：显失公平系因乘人之危导致才可撤销，乘人之危必须达到显失公平的程度才可撤销。“乘人之危”具有了判断标准，“显失公平”也具有了行为上的依托。

6、重大误解的特别除斥期间（第一百五十二条）

基于重大误解的合同撤销权的除斥期间从《合同法》第五十五条所规定的一年，现缩短为三个月。法律规范既是裁判规范，也是行为规范。这样规定的目的是为提醒当事人及时复查自己的行为，重视自己的意思表达，维护交易安全和交易效率，避免当事人怠于行使权利。

（八）代理

1、代理的概念（第一百六十二条）

《民法总则》第一百六十二条与《民法通则》第六十三条的规定相一致，要求代理须“以被代理人名义”，即要求显名代理（直接代理），而不包括隐名代理（间接代理）。

但《合同法》第四百零二条、第四百零三条实际已规定了“受托人以自己的名义与第三人订立合同”的隐名代理（间接代理）情形，应当予以注意。

2、职务代理（第一百七十条）

根据《民法总则》第一百七十条的规定，只要为职务行为，即发生代理效果，无需单独授权。单位对其工作人员职权范围的限制是内部规定，不得对抗外部善意相对人。

3、夫妻共同债务与家事代理（《婚姻法司法解释二》第二十四条）

《婚姻法司法解释二》第二十四条解决的是“夫妻共同债务认定”的问题。虽是夫妻一方名义所负债务，但因发生在夫妻关系存续期间，故法院首先依据婚姻法推定该债务为夫妻共同债务，但同时也给予夫妻另一方推翻的机会。夫妻另一方可以举证推翻该推定事实（例如：夫妻无共同举债的合意，该债务未用于夫妻共同生活）。

其中，值得注意的是，该条所规定的举证责任实际是对消极事实的举证责任，当事人很难达到。证明标准和举证责任在实践中究竟应当如何处理更好，仍值得思考。

此外，第二十四条有家事代理的痕迹，但又不完全是是家事代理。该条还涉及到婚姻法的夫妻共同债务认定、债法的债权人权利保护、表见代理等复杂问题。总体而言，第二十四条仍具有改良的空间，例如家事代理制度能否加入其中，设定标准以区分家事代理活动与商事活动。

（九）民事责任

1、好人法（第一百八十四条）

该条在《民法总则》（草案）三审稿的原文为：实施紧急救助行为造成受助人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任。现规定为：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任，即：完全免除紧急救助的责任（含重大过失责任）。这样的规定是否会矫枉过正，有待司法实践的进一步检验。

2、侵害英烈责任（第一百八十五条）

该条中“英雄”究竟应当如何定义，有待进一步明确。

此外，该条要求达到“损害社会公共利益”的程度，检察院可能会凭此提出公益诉讼。

3、民事责任优先（第一百八十七条）

该条曾在《侵权责任法》第四条出现，明确承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任，即侵权责任优先。

现立法者将该条提到了民事基本法的层面，强调：

（1）某一行为承担行政、刑事责任，不影响承担民事责任。上述该观点已在《民间借贷司法解释》第十三条中予以体现。体现了“不以刑事判断替代民事判断”的理念。

（2）财产优先承担民事责任。该观点也在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条也有体现。

（十）诉讼时效

1、诉讼时效期间（第一百八十八条）

《民法总则》将现行的诉讼时效期间由2年变更为3年。但对于《民法通则》所规定的1年特殊时效的规定是否仍然适用，有待进一步明确。

2、不适用诉讼时效的情形（第一百九十六条）

时效主要适用于债权请求权。请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等物上请求权，故不适用诉讼时效；请求返还财产是基于不动产物权和登记的动产物权的物权请求权，故不适用诉讼时效；赡养费、抚养费或扶养费，具有人身属性，故不适用诉讼时效。

3、诉讼时效法定（第一百九十七条）

诉讼时效的法定在于两点：一是诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由约定无效；二是诉讼时效利益预先放弃无效。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协民事业务研究委员会

执笔： 田思远   上海江怀律师事务所

       杨颖琦   上海范仲兴律师事务所

方  佳   上海市华诚律师事务所