一、“双黄连概念股”在疫情期间疯涨所引发的思考

2020年1月31日，《人民日报》报道称：上海药物所、武汉病毒所联合研究初步发现，中成药双黄连口服液可抑制新型冠状病毒。该消息一夜之间引发了全国人民的疯狂抢购，线上线下的双黄连口服液被一抢而空，甚至连双黄莲蓉月饼都遭到爆抢。而后，中新社的“国是直通车”向上海药物所进行了询问并公布了问答记录，针对双黄连口服液可抑制新型冠状病毒这一说法，上海药物所的回答均是“目前还没有这么详细的研究，仅是初步验证”、“对病人如何有效，我们还需要做大量实验”、“我们现在也不好说这个问题”等此类含糊不明的答复。众多科研人员与医疗工作者对此纷纷提出质疑，认为该结论的得出缺乏临床研究数据，目前尚无有力证据证明双黄连口服液对新型冠状病毒有效。尽管网络上有越来越多的质疑声，甚至人民日报在报道第二天也站出来辟谣称抑制并不等于预防与治疗，但这些清晰严谨的科普都无法“镇静”投资者狂热的趋利心态，“双黄连概念股”的股价在疫情期间高歌猛进纷纷涨停。

经检索国家药品监督管理局国产药品可知，目前批准生产双黄连口服液的医药上市公司有五家，分别是哈药股份（600664）、太龙药业（600222）、人民同泰（600829）、珍宝岛（603567）、福森药业（1652.hk）。2月3日A股开市后，哈药股份、太龙药业、人民同泰以及珍宝岛这4家A股上市公司全部涨停，港股福森药业一度暴涨248%至20港元，虽截至收盘股价回调报收8.1港元，依然大涨41.11%。对此，不少投资者感叹于疫情阴影下股市所呈现的冰火两重天，更有专业法律人士提出质疑，认为上海药物所以及上述相关公司是否可能存在涉嫌编造传播虚假信息操纵证券市场的行为。

由此，笔者不禁联想到2019年6月海印股份因“猪瘟疫苗”乌龙事件被罚一案。2019年6月11日，广东海印集团股份有限公司（简称：海印股份）公告称，拟投资9亿元用于对非洲猪瘟92%有效预防率并已拥有专利权的“今珠多糖注射液”，翌日，海印股份开盘即封涨停，6月13日继续上涨6.03%。直至6月13日晚间，农业农村部在官网正式辟谣称“‘今珠多糖可有效防治非洲猪瘟’缺乏科学依据”，海印股份随即公告称“非洲猪瘟防治疫苗”系笔误。在这一乌龙事件后，广东证监局对海印股份及其董监高立案调查，并于8月12日对海印股份作出《行政处罚决定书》，认定海印股份构成《证券法》第一百九十三条规定所述的披露信息存在虚假记载、误导性陈述的行为，对海印股份及其直接负责的主管人员处以55万元罚款。不少业内人士认为，本案还有可能涉嫌违规披露、不披露重要信息罪、操纵证券市场罪，海印股份及其直接负责的主管人员或将受到刑事处罚，但该案截至目前尚未有刑事程序启动的相关信息。

疫情期间，人人自危，证券市场更因疫情对我国各项产业业绩的负面影响而陷入恐慌之中，此时恶意编造、传播虚假信息影响证券市场甚至操纵证券市场的行为更应当受到法律的有效规制。在看到业内各界人士所提出的针对此类行为的各种入罪可能性后，笔者认为有必要在现有刑法体系内厘清在证券市场上编造传播虚假信息行为的刑事认定问题。目前，我国刑法体系中与该行为密切相关的主要有三个罪名，分别为违规披露、不披露重要信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、操纵证券市场罪。本文拟就在梳理上述三个罪名的犯罪构成要件的基础上，廓清该三个罪名在规制编造传播证券市场相关虚假信息行为时的适用界限，从而为在证券市场上编造传播虚假信息行为的刑事认定问题提供理论支持。

二、 在证券市场上编造传播疫情相关的虚假信息行为涉及罪名犯罪构成要件的梳理

（一） 违规披露、不披露重要信息罪

《刑法》第一百六十一条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

从上述法条分析可得，首先，本罪的犯罪主体为依法负有信息披露义务的公司与企业，自然人不能构成本罪。需要说明的是，即使本罪是纯正的单位犯罪，但本罪所采取的处罚方式为单罚制，构成本罪的公司企业的直接责任人员实际上是本罪的受刑主体。其次，本罪客观方面的犯罪行为表现为向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。由此可见，本罪中信息披露的范围不仅包括财务会计报告，还包括《证券法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等相关法律所规定的的应当披露的重要信息事项，从实践来说，这类信息事项通常包括但不限于公司的重大投资行为、公司经营范围的重大变化、涉及公司的重大诉讼等此类影响股东和社会公众投资决策的信息。本罪的行为方式为违规披露或不披露上述重要信息，在法条的表述中可具体分为两种：第一为提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告；第二为对其他应当披露的信息不按照规定披露，例如虚假披露、误导性陈述、重大遗漏、披露不及时等。再次，本罪在客观方面以严重损害股东或者其他人利益或者有其他严重情节为构成要件，未严重损害相关人员利益且不具有严重情节的，尚不构成本罪，在实践中通常依据《证券法》 [1] 第一百九十七条关于信息披露制度的相关规定进行行政处罚。针对何为“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称：《立案追诉标准的规定（二）》）第六条 [2] 有详细规定，详见注释。最后，本罪的主观方面应当是故意，即明知披露的财务会计报告以及其他重大信息存在虚假陈述、重大遗漏或不及时披露等情况并将损害股东等利益相关人的利益，但仍然希望或放任这种结果的发生。若因工作人员工作过失、计算误差等此类原因导致信息披露存在违规，则不构成本罪，但对于给股东等相关利益方造成的损失，公司仍应承担民事与行政责任。

从违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成要件来看，证券市场上编造传播虚假信息行为若涉嫌本罪，则要求发布虚假信息者为上市公司本身，该虚假信息应当属于法律规定的“重要信息”，达到足以影响股东与投资者投资决策的重大程度，上市公司故意发布传播该虚假信息且严重损害了相关利益方的利益或存在其他严重情节。上文所提海印猪瘟疫苗乌龙案中，海印股份正是被广东证监局认定在披露信息时存在误导性陈述的行为而处以行政处罚，当时就有业内人士进一步提出该案或涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，但因该案的损害结果与其他情节尚在调查中，是否构成犯罪笔者将保持关注。

（二） 编造并传播证券交易虚假信息罪

《刑法》第一百八十条规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

从上述法条分析可知，首先，本罪的犯罪主体为一般主体，任何单位或个人都可实施本罪。其次，本罪客观方面的犯罪行为表现为编造并且传播影响证券交易的虚假信息。对该表述进行详细剖析，第一，本罪要求行为人同时实施编造虚假信息与传播虚假信息两种行为，缺一不可，其中编造是指包括虚构不存在的信息与篡改、加工、隐瞒真实信息的行为，传播是指利用各种方法使该虚假信息处于特定或者不特定多数人知悉或者可能知悉的状态 [3] ，例如通过互联网、手机、电视、报纸等载体传播虚假信息，若行为人仅实施了其中一种行为，则可依据《证券法》第一百九十三条关于规制编造、传播虚假信息或者误导性信息行为的规定予以行政处罚；第二，本罪中的虚假信息是指能够影响证券交易的虚假信息，而在该信息本身内容是否重大上并无过多限制。再次，本罪在客观方面以造成严重后果为构成要件，若未达到造成严重后果的程度，则不应构成本罪，在实践中通常也依据《证券法》第一百九十三条的相关规定进行行政处罚。针对何为“造成严重后果”，《立案追诉标准的规定（二）》第三十七条 [4] 有详细规定，详见注释。最后，本罪的主观方面应当是故意，即明知编造并传播证券交易虚假信息将扰乱证券市场但仍然希望并放任该危害结果的发生。

从编造并传播证券交易虚假信息罪的犯罪构成要件来看，证券市场上编造传播虚假信息的行为若涉嫌本罪，则要求行为人故意且同时实施了编造与传播两种行为，意在扰乱证券市场，且客观上也造成了严重后果。目前针对“双黄连概念股”疯涨的情况，虽有部分人士在证券市场的角度来看，“双黄连”事件或涉嫌编造并传播证券交易虚假信息罪，但通过分析该罪的构成要件可知，该罪在主观方面要求编造传播者具有扰乱证券市场的故意，而这仍需要相关机构对该事件展开详细调查与取证才能做出判断。

（三） 操纵证券市场罪

《刑法》第一百八十二条规定，有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

针对该条第四项规定的兜底条款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件的解释》）第一条规定， 行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；（六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。

从上述法条的表述中可知，操纵证券、期货市场罪的客观行为方式共有十种，分别可归纳为：连续交易操纵、约定交易操纵、自我交易操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假重大事项操纵、利用信息优势操纵、虚假申报操纵、跨期、现货市场操纵、以其他方法操纵证券市场、期货市场的行为。其中，与疫情期间在证券市场上编造传播虚假信息相关的行为方式应该为蛊惑交易操纵，即《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件的解释》第一条第一款的规定。对此，或许会有人提出质疑，第二款抢帽子交易操纵、第三款虚假重大事项操纵、第四款利用信息优势操纵也都是通过误导投资者来操纵证券市场，为何不将该三款行为方式一同分析？笔者认为，上述三款行为与编造传播虚假信息行为存在本质的区别。第一，在抢帽子交易操纵中，行为人通过对证券及其发行人、上市公司等作出公开评价、预测与建议来误导投资人，行为人与投资人均明知该信息并非对客观事实的描述，仅是行为人个人的主观意见，而本文所指在证券市场上编造传播虚假信息的行为是指对客观事实的捏造。第二，在虚假重大事项操纵中，行为人是通过策划或实施与上市公司相关的虚假重大事项来误导投资者从而操纵市场，故证券价格的影响源于行为人的行动而非单纯信息编造与传播，例如持有某目标公司股份的操纵者宣布要约收购计划及方案，目标公司股价随之大幅上涨，操纵者在高位抛出股票获利后宣布收购计划失败，股价而后大跌，因此以行为而非信息误导消费者的操纵模式并不在本文讨论范围内。第三，在利用信息优势操纵中，行为人因占据把控信息的优势，通过把控真实信息发布的时点和节奏来操纵瞬息万变的证券市场，信息本身并不存在捏造或隐瞒的情况，因此也并不在本文所讨论的范围之内。

因此，就以蛊惑交易作为行为方式的操纵证券市场罪展开犯罪构成要件的分析。首先，犯罪主体为一般主体，任何单位或个人都能以蛊惑交易的方式构成操纵证券市场罪。其次，客观方面的犯罪行为表现为利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。对其中几个关键点进行解读：第一，何谓虚假或者不确定的重大信息，司法解释并未进行明确规定，为避免将操纵证券市场罪的打击范围不当扩大，笔者认为此处的“重大信息”应当具有特定影响性与强烈诱导性，即能够对特定证券交易价格与交易量产生直接影响且足以影响煽动投资者改变投资决策；第二，行为人应当同时实施了利用虚假信息诱导投资者的行为与进行相关交易或谋取相关利益的行为，利用虚假信息诱导投资者仅是行为人操纵证券市场的手段方式，只有在行为人同时进行相关交易或谋取相关利益时才能推断出行为人利用虚假信息操纵证券价格与交易量进而谋利的主观心态，若行为人仅实施了其中一种行为，则不足以构成操纵证券市场罪。第三，该行为表述中的“利用”并未有进一步的内涵说明，笔者认为，因本罪所强调的是对证券市场操纵行为而非对证券交易信息的编造传播行为的规制处罚，故作为手段方式，此处的“利用”应包括编造虚假的重大信息、传播虚假或尚未确定的重大信息以及编造并传播虚假或尚未确定的重大信息。再次，操纵证券市场罪在客观方面以情节严重为构成要件，若未达到情节严重的程度，则不应构成本罪，通常按照《证券法》第一百九十二条关于操纵证券市场的规定处以行政处罚。针对何为“情节严重”，《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件的解释》第二条 [5] 有详细规定，详见注释。最后，本罪的主观方面应当是故意，且行为人利用虚假或者不确定的重大信息蛊惑交易的目的通过影响其他投资者的决策来间接影响证券交易价格，进而便于自己趁机获利或者避免损失，若仅能证明行为人有利用虚假信息扰乱市场的故意而无法证明行为人具有操纵市场的故意，则仍然难以以本罪对行为人定罪处罚。

  三、厘清相关罪名在规制编造传播证券市场疫情相关虚假信息行为时的适用界限

从上文对违规披露、不披露重要信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪与操纵证券市场罪的分析可知，以蛊惑交易为行为方式的操纵证券市场罪，其成立是以行为人相关证券交易的发生与编造传播虚假信息行为对证券交易价格或证券交易量的误导性影响为基础，而违规披露、不披露重要信息罪与编造并传播证券交易虚假信息罪的成立均是仅以虚假信息对证券市场的扰乱效果为要件的。因此，后两罪在司法实践中极易以手段行为的方式与操纵证券市场罪竞合，即行为人以披露虚假重大信息或编造传播证券交易虚假信息的行为来误导投资者，同时进行相关交易来趁机谋利或避免损失，进而导致犯罪竞合。故，下文将先廓清违规披露、不披露重要信息罪与编造并传播证券交易虚假信息罪的适用界限，再对两罪与操纵证券市场罪的适用界限以及可能存在的竞合情况进行分析梳理。

（一） 厘清违规披露、不披露重要信息罪与编造并传播证券交易虚假信息罪的适用界限

违规披露、不披露重要信息罪与编造并传播证券交易虚假信息罪均是以公布、传播信息的方式来扰乱证券市场秩序的行为，有观点认为前者是对法定信息披露义务人披露行为的刑法规制，后者是对其他无披露义务人的行为的刑法规制。笔者认为，这是界分两者的其中一种要素，但不尽然。除了在主体上前罪限制于有法定披露义务的公司企业而后罪无限制之外，两罪的信息范围也存在不同，前罪仅限于《证券法》、《公司法》等相关法律法规规定的应当披露的重要信息，而后罪对信息内容与范围无任何限制，仅要求该虚假信息能够扰乱证券市场。

因此，在规制在证券市场上编造传播虚假信息这一类行为时，编造并传播证券交易虚假信息罪的适用范围远大于违规披露、不披露重要信息罪。立足于犯罪主体、犯罪对象可以较为清晰地厘清两罪界限，不过在法定披露义务主体例如上市公司实施了编造并公布虚假的重要信息时，很可能发生两罪竞合的情况，此时应当根据想象竞合的处罚原则，从一重罪论处。

（二） 厘清上述两罪与操纵证券市场罪的适用界限

以蛊惑交易的操纵证券市场罪虽在客观行为上表现为利用虚假信息误导投资者与实施相关交易趁机获利或避免损失，但此罪的本质还是通过虚假信息误导投资者间接控制证券价格与交易量进而攫取利益，因此区分本罪与上述两罪的关键点可归纳为两方面的内容：第一，有无实施相关交易。通常来说，操纵证券市场者的行为目的是通过操纵证券价格与交易量的走向而实现获取利益或避免损失的目的，因此从行为人有无实施相关交易或谋取相关利益可以在一定程度上推断出行为人的主观意图，对于仅编造传播证券交易虚假信息但未实施任何相关证券交易的行为人来说，很难推断其有操纵证券价格或证券交易量的主观故意，通常仅认定其有扰乱证券市场的主观故意。但需要注意的是，在认定行为人主观故意的过程中，也不能在确定行为人有利用信息误导投资者、有相关交易行为时就简单认定为蛊惑交易型操纵，还应当考虑信息发布与相关交易之间的配合性、共谋性、关联性，例如参考信息行为的实施时间、实施方式与外部交易在时间轴上的关联性、对应性，以及彼此配合能形成特定的操纵作用力， [6] 又或者是信息发布者与实施交易者之间是否存在一定的关联性，无论是客观联系还是主观共谋。第二，信息本身的诱导程度。作为利用虚假或不确定信息操纵证券市场的行为，所编造发布的信息应当具有可以据之诱导投资者进而帮助实现操纵证券市场目的的可能性，若所发布的信息本身无事实可能性，或是信息本身存在前后矛盾令人难以置信、又或是信息发布者毫无影响力与号召力等，则难以利用信息成功诱导大部分投资者，进而难以被认定为达到了操纵的程度，可能退一步以上述两个罪名对其定罪处罚。

四、 小结

疫情之下“双黄连概念股”疯涨，其背后是否存在违规、编造、操纵等行为，是否应当接受相应的规制乃至处罚，笔者试从刑事法律层面，如何适用相应的条文和罪名，尤其是违规披露、不披露重要信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪与操纵证券市场罪这三罪的角度，展开粗浅分析，以期为司法实践中对该类行为的认定提供一定的参考与建议。